2018年外交学院国际法系710法学综合之民事诉讼法考研强化五套模拟题
● 摘要
一、名词解释
1． 辩论原则
【答案】民事诉讼中的辩论原则是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实认定、法律适用及诉讼程序问题，各自陈述自己的意见和主张，互相进行反驳和辩论，以维护自己的合法权益的原则。
辩论原则主要有以下几个方面的内容:①辩论权的行使贯穿于诉讼的全过程；②辩论的内容，既可以针对程序方面的问题，也可以针对实体方面的问题；③当事人行使辩论权的形式多种多样。辩论既可以通过口头形式进行，也可以通过书面形式进行。辩论原则建立在原告和被告诉讼地位平等而又彼此对立的基础之上，双方可以相互反驳、争辩，被告还有权对原告进行反诉。
2． 协议管辖
【答案】协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。协议管辖只适用于合同纠纷案件，仅适用于合同纠纷中的第一审案件，协议管辖是要式行为，必须采用书面形式，当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人必须作确定的、单一的选择。当事人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定，当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖，不得变更级别管辖。
3． 诉前财产保全
【答案】诉前保全，相对诉讼保全或诉中保全而言，是指在诉讼程序（或者仲裁程序）开始之前，在紧急情况下，经利害关系人申请，并以其提供担保为前提，由人民法院依法实施的保全措施。诉前则一产保全应符合以下特别规定:①从适用的时间来看，诉前保全适用于诉讼程序（或者仲裁程序）开始以前; ②从适用的前提来看，必须存在紧急情况，如果不立即申请并由人民法院采取保全措施将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害; ③人民法院只能依利害关系人的申请而不得依职权主动采取诉前保全措施; ④诉前保全，应由利害关系人向被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院提出申请。人民法院受理诉前保全的申请后，应当按照诉前保全标的金额，参照《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定，决定采取诉前保全措施; ⑤申请人一律应当提供担保，且提供担保的数额应相当于请求保全的数额; ⑥人民法院接受诉前保全的申请后，须在48小时内作出裁定; 裁定采取诉前保全措施的，应当立即开始执行; ⑦申请人应当在人民法院采取诉前保全措施后的30日内起诉（或申请仲裁），否则人民法院应当解除诉前保全。
4． 执行和解
【答案】执行和解是指在执行过程中，双方当事人自愿作出相互谅解和让步，就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，即执行和解协议，从而结束执行程序的一种活动。
当事人执行和解是行使处分权的行为，只要协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，不损害国家、集体和他人的利益，执行法院应当准许。执行和解的基本特征是当事人自行和解。执行程序中，除当事人执行和解外，执行人员不能进行调解。
二、简答题
5． 依据民诉法之规定，诉前财产保全之适用应具备哪些条件?
【答案】诉前保全，相对诉讼保全或诉中保全而言，是指在诉讼程序（或者仲裁程序）开始之前，在紧急情况下，经利害关系人申请，并以其提供担保为必备之前提，由人民法院依法实施的保全措施。诉前财产保全应当符合以下特别规定:
（1）从适用的时间来看，诉前保全适用于诉讼程序（或者仲裁程序）开始以前。
（2）从适用的前提来看，必须存在紧急情况，如果不立即申请并由人民法院采取保全措施将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。
（3）人民法院只能依利害关系人的申请而不得依职权主动采取诉前保全措施。
（4）诉前保全，应当由利害关系人向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院提出申请。人民法院受理其诉前保全的申请后，应当按照诉前保全标的之金额，并参照《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定，决定采取诉前保全措施。
（5）申请人一律应当提供担保，且提供担保的数额亦应相当于请求保全的数额。
（6）人民法院接受诉前保全的申请后，均须在48小时内作出裁定; 裁定采取诉前保全措施的，应当立即开始执行。
（7）申请人应当在人民法院采取诉前保全措施后的30日内起诉（或申请仲裁），否则人民法院应当解除诉前保全。
财产保全可以适用于具有财产给付内容的所有案件。保全程序的适用前提可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害。
三、论述题
6． 试述民事诉讼中的诉权理论。
【答案】（1）诉权的概念
诉权，是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。
（2）诉的要件
诉权的要件主要有:一是形式要件，规定于诉讼法中；二是实质要件，也就是诉的利益，即请求有诉诸民事诉讼、通过确定的终局判决来解决的必要。对于民法上的主体，民事权利能力产生之时，民事诉讼权利能力同时产生；而对于其他组织来说，其成立之时，就是民事诉讼权利能力
产生之时。但是，作为诉权实质要件的诉的利益，则产生于民事权利或者利益发生争执之时。因此，当民事权利或者利益争议发生争执之时，诉权的两个要件开始齐备，诉权就产生了。
（3）对诉权基本含义的理解
①诉权是一种要求司法裁判的权利。诉权是一种基本的程序性权利，是指诉权的存在不是由实体权利所决定的，而是由根本法直接赋予的，是国家赋予当事人维护自己民事权益的一种手段。当自己的民事权益受到侵害或存在争议时，就可以行使诉权启动公权力来解决私权纠纷，从而得到国家的司法保护。
②诉权与诉讼请求的关系。诉权是一种向法院提起诉讼的权限，是实现实体权利的一种手段，是一种潜在的权限。而诉讼请求是当事人行使这种权能的诉讼行为。
③诉权与实体权利的关系。诉权不是一种实体上的权利，诉权的存在与当事人有无实体上的权利没有必然的联系。
④诉权与当事人诉讼权利的关系。诉权不是当事人诉讼权利的集合和概括，某些诉讼权利与实现诉权有关，是诉权的具体体现。
⑤诉权与宪法权利的关系。我国宪法没有明确规定诉权是一项宪法权利，但规定了任何人都有接受司法裁判的权利，任何人也都有权要求法院对法律上的争议进行审理和裁判，而这一基本权利就是诉权。
⑥诉权的任意性与诉权的滥用。任意性是指诉权的行使是由本人决定的，是否行使不是一种义务。诉权的滥用，是指没有行使诉权的正当根据，而为非正当的目的行使诉权的情形。
⑦诉权行使是有条件的。诉权是一种抽象的权能，因此当这种权能要转化为具体启动诉讼程序时，必须满足一定的条件。
（4）诉权保障的宪法化和国际化趋势
在现代国家，一切公民权利受到侵害或发生法律争议都应当能够提交司法程序，通过诉讼方式予以救济，这不仅是维护公民权利的需要，也是法治社会的一项基本要求。具体到民事领域，民事诉权的行使不受任何人的非法侵害和阻碍。为确保诉权免遭侵害及有效行使，目前世界上许多法治国家都将诉权列为一项宪法权利，民事诉权的宪法化成为现代宪政的发展趋势之一，并日益呈现出普遍性。
在现代司法制度下诉权应当具有穷尽性和彻底性。当政府所享有的国家权力不当地超越宪法规定侵害了公民权利或公民权利遭受侵害，而法律、宪法都未明确规定救济途径时，权利受侵害的公民可诉求于有关国际组织，这就是诉权保护的国际化，亦为其穷尽性和彻底性的集中体现。
四、案例分析题
7． 家住某市甲区的A （甲方）与家住乙区的B （乙方）签订房屋租赁合同，B 将位于丙区的一处300平方米的房屋租给A 经营餐厅。
合同中除约定了有关租赁事项外，还约定“甲方租赁过程中如决定购买该房:，按每平方米3000元的价格购买，具体事项另行协商。”A 的餐厅开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期