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一、论述题

1． 论述基金管理人及其业务规则

【答案】（1）基金管理人的条件

我国基金管理人须由基金管理公司允任。申请设立基金管理公司，必须经中国证监会审查批准。未经批准的，属于非法设立或者非法从事基金管理业务，应按照规定予以取缔和处罚。设立基金管理公司须具备以下条件:

①有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程;

②注册资本不低于一亿元人民币，且必须为实缴货币资本;

③主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近三年没有违法记录，注册资本不低于三亿元人民币;

④取得基金从业资格的人员达到法定人数;

⑤有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施;

⑥有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度;

⑦法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。申请设立基金管理公司，应当按照中国证监会的要求提交有关文件。

（2）基金管理人及其业务规则

基金管理公司可以从事的业务包括管理基金和发起设立基金。基金管理公司应当履行的职责主要包括:

①按照基金契约的规定运用基金资产投资并管理基金资产;

②及时、足额向基金持有人支付基金收益;

③保存基金的会计帐册、记录巧年以上;

④编制基金财务报告，及时公告，并向中国证监会报告;

⑤计算并公告基金资产净值及每一基金单位资产净值;

⑥基金契约规定的其他职责。开放式基金的管理人还应按照国家有关规定和基金契约的规定，及时、准确地办理基金的申购和赎回。

2． 结合修订后的《公司法》，浅论中小股东的权益保护制度。

【答案】修订后的公司法将对中小股东合法权益的保护增加了重要的条款，使得中小股东的

权益保护制度进一步完善且具有法律实务的可操作性，主要表现在:

（1）股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。所谓累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。此条增加，主要在于公司中小股东可以把自己拥有的表决权集中使用于待选董事中的一人或多人。累积投票制的功能就在于保障中小股东有可能选出自己信任的董事或监事。

（2）董事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规、公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提起诉讼。监事给公司造成损失的，股东可以请求董事会提起诉讼; 监事会、监事、董事会拒绝提起诉讼，股东可以直接提起诉讼。

此条增加是由于现行公司法没有关于中小股东诉讼的规定，在实践中影响了股东权利的维护，有必要增加这方面的规定，以维护中小股东的合法权益，保护投资积极性，增强投资信心。

（3）有限责任公司的股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告; 股东可以要求查阅公司会计账簿。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求法院要求公司提供查阅。

此条增补是为了依法保证中小股东的知情权，让股东了解公司的信息情况，以便股东作出正确的决策，这是保护中小股东利益的基础和前提。

（4）有限责仟公司连续5年盈利，并符合本法分配利润条件，但不向股东分配利润的，对股东会该项决议投反对票的股东可以要求公司以合理价格收购其股权。股东与公司不能达成收购协议的，股东可以向法院提起诉讼。此条增加是为了避免有些有限责任公司的大股东利用其对公司的控制权，长期不向中小股东分配利润，权益受损害的中小股东又无法像股份有限公司股东那样可以通过转让股份退出公司，致使中小股东的利益受到严重损害。因此，应当增加在特定条件下中小股东可以退出公司的规定。

（5）公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

此条增加是为了针对有的公司经营严重困难，财务状况恶化，虽未达到破产界限，但继续维持会使股东利益受到更大损失，而因股东之间分歧严重，股东会、董事会在控股股东操纵下长期不作出公司解散清算的决议，处于僵局状态。中小股东应当针对这种情形，通过其他途径不能解决的，法院可以依股东的申请解散公司。

总之，新公司修订后增加了上述重要条款旨在保护中小股东合法权益的条款，增加了中小股东的投资信心，并使得中小股东维护自己的权益不再仅仅是停留在一些原则性条款上，使之更具有可实际操作性。

3． 试论述保险的特征。

【答案】作为商行为的保险，具有以下特征:

（1）保险的自愿性。通过订立保险合同达到意思表示一致的保险行为，建立在当事人意思自治基础之上，它以当事人自愿为行为有效的必备要件。为此，《保险法》规定，订立保险合同应当

遵循自愿订立原则。除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。

（2）保险的有偿性。作为商行为之对价，保险人提供保险，以投保人支付或承诺支付保险费为前提。商事保险是商事保险公司经营的以营利为目的的活动。因此，保险是有偿的。它区别于慈善事业。慈善事业以救济贫穷对象为目的，它所实施的活动不收费用，属于赠予行为，其性质是无偿的。

（3）保险行为的双向性。所谓双向，是指双方在法律上互为权利义务关系。保险是保险人与投保人双方约定的法律行为，当事人彼此互为法律上的权利、义务主体。投保人履行交付保险费义务的同时，享有获得保险金的权利。保险人获得收取保险费权利的同时，负有支付保险金的义务。当然，投保人和受益人可以不是同一人，即享受权利的主体会发生变化，但这不改变保险双向性的法律特征。在这方面，保险与单向行为的慈善事业也不一样。慈善机构在遇有灾害事故发生时，是否给予救济、救济多少及采取何种形式都由慈善机构自主决定，不受被救济方条件、要求和法律的约束。此外，保险的保障对象是特定的、稳定的，这种权利只有参加投保的人才能享有，而慈善救济的对象可以是不确定的。

（4）保险的损益性。所谓损益，是指利润与亏损并存。保险是一种典型的损益性商行为。投保人以较少的支出换取较大的经济上的保障，即在投保之后，一旦发生保险事故并出现约定的情形，投保人获得的保险金往往和支付的保险费大相径庭; 如果没有发生保险事故，投保人支付的保险费将不能收回。对于保险人而言，其情形则相反。因此，几乎在每一项具体的保险业务中，保险行为的双方当事人都存在获利与亏损的问题。

（5）保险金支付的附条件和附期限性。保险金的支付具有或然性，即它是不确定和偶然的。它只是在保险事故发生之后，即合同约定的条件成立或期限到来时，才支付保险金。这与储蓄人对其存款到期可向银行提取确定的本息的行为不同。

（6）保险功能的互助性。所谓互助，是指经济利益上的彼此帮助和风险的共同分摊。保险从效果上看，它是一种互助合作行为。众多的投保人交付的保险费所建立起来的保险基金，是单个的因发生保险事故而遭受损失的受益人获得经济补偿的资金来源和基础。

4． 结合2005年公司法修订论述公司法规范的强制性和任意性。

【答案】从公司法的规范性质上看，公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律。公司法作为商法的重要组成部分，虽然与民法一起形成了私法的二元结构，但同时它又有着区别于民法的显著特征，且此特征早已在民商法学者中达成共识，并被精辟地概括为:商事法是一切法律中之最属力式自由的，而同时又是最为力一式严格的法律。

由于商法中的公司法是规范商业交易基础的法律，重在追求交易安全，公司组织是否健全，直接或间接与第三人发生利害关系，关系到社会公众的利益，故凡是涉及交易安全的就应以强制性规范来加以规定; 反之，凡是涉及公司内部经营管理活动的，则应以任意性规范来加以规定，给公司必要的自治空间。总之，在公司法中随处可见强制性规范与任意性规范之对峙，这并非商法之异化，而恰恰是“商法二元性”之表现。完善的公司立法应当处理好强制性规范与任意性规范