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一、论述题

1． 论破产管理人制度。

【答案】破产管理人是指依照破产法规定，在破产重整、破产和解和破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事项的机构或个人。

（1）破产管理人的法律地位

越来越多的学者开始接受“破产财团代表说”。破产财团代表说，是指债务人财产因破产程序的开始或者破产宣告裁定的作出而成为以破产预防或破产清算为目的而独立存在的财产，这些财产整体人格化则形成破产财团，破产管理人是这种人格化财产的代表机关。

（2）破产管理人的任职资格与选任方式

①破产管理人的任职资格

各国并无特别的限制。凡有行为能力者，无论其是否为债权人均可选任，但基于破产清算人系专司管理和清算事务，故以会计师、律师或其他通晓计算、经营、法律、经贸知识的机构或人员为宜。原则上，个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。

②破产管理人的选任方式

我国《企业破产法》第24条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

有下列情形之一的，不得担任管理人:a. 因故意犯罪受过刑事处罚; b. 曾被吊销相关专业执业证书; c. 与本案有利害关系; d. 人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。

（3）破产管理人的职责与监督

①破产管理人的职责

a. 《企业破产法》规定，破产管理人的职责包括:第一，接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料; 第二，调查债务人财产状况，制作财产状况报告; 第三，决定债务人的内部管理事务; 第四，决定债务人的日常开支和其他必要开支; 第五，在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业; 第六，管理和处分债务人的财产; 第七，代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序; 第八，提议召开债权人会议; 第九，人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

b. 《企业破产法》同时规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者实施《企业破产法》第69条规定的下列行为之一的，应当经人民法院许可:第一，涉及土地、房屋等不动产权益的转让; 第二，探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让; 第三，全部库存或者营业的转让; 第四，借款; 第五，设定财产担保; 第六，债权和有价证券的转让; 第七，

履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同; 第八，放弃权利; 第九，担保物的取回; 第十，对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。

②破产管理人的监督

a. 对于破产管理人的一般监督，我国《企业破产法》第23条规定:“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。”该法第61条还把“监督管理人”列为债权人会议的职权之一。

b. 为更有效地实现对管理人以及破产管理事务的监督，我国2006年《企业破产法》专门规定了“债权人委员会”制度。按照规定，债权人会议可以决定设立债权人委员会。

2． 略论普通合伙与有限合伙。

【答案】一般而言，普通合伙是指合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙债务负无限连带责任的合伙。有限合伙是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙。

（1）广义上的普通合伙应该包括一般的普通合伙和特殊的普通合伙即有限责任合伙。一般的普通合伙的优势就是管理灵活，合伙人可以直接参与合伙事务的经营管理，合伙人必须对合伙的债务承担无限连带责任。

（2）特殊的普通合伙中，原则上各合伙人仍是普通合伙人，原则上承担无限连带责任，但其在两方面不同于一般的普通合伙:

①有限责任合伙的合伙人享有一定程度的有限责任保护;

②为获得有限责任保护，有限责任合伙必须满足法定的设立程序要求及其他条件。如我国新合伙企业法中规定特殊的普通合伙必须办理职业风险基金与职业保险。

（3）有限合伙也是对合伙人的责任进行限制的一种企业形式，在有限合伙中，合伙人被分成普通合伙人和有限合伙人。这两种合伙人的区别主要在于所承担的责任形式不同，且有限合伙人不得参与合伙的经营管理活动，对外不得代表合伙。

（4）有限责任合伙与有限合伙的主要区别在其普通合伙人，具体表现在:

①有限责任合伙的全体合伙人可以参与合伙的经营管理活动;

②有限责任合伙的合伙人并不是在任何情况下都要承担无限连带责任，一部分合伙人可以承担有限责任，只要其在经营管理活动中不存在故意或重大过失。

（5）在有限责任合伙中，合伙人如何承担责任是有限责任合伙法的核心。我国新修订的《合伙企业法》规定:“合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责仟，其他合伙人以其在企业中的财产份额为限承担责任。”笔者认为应该把违约行为纳入其中，对债权人的利益可以通过替代性补偿加以保护，以求实现利益平衡。

3． 结合修订后的《公司法》，浅论中小股东的权益保护制度。

【答案】修订后的公司法将对中小股东合法权益的保护增加了重要的条款，使得中小股东的

权益保护制度进一步完善且具有法律实务的可操作性，主要表现在:

（1）股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。所谓累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。此条增加，主要在于公司中小股东可以把自己拥有的表决权集中使用于待选董事中的一人或多人。累积投票制的功能就在于保障中小股东有可能选出自己信任的董事或监事。

（2）董事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规、公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提起诉讼。监事给公司造成损失的，股东可以请求董事会提起诉讼; 监事会、监事、董事会拒绝提起诉讼，股东可以直接提起诉讼。

此条增加是由于现行公司法没有关于中小股东诉讼的规定，在实践中影响了股东权利的维护，有必要增加这方面的规定，以维护中小股东的合法权益，保护投资积极性，增强投资信心。

（3）有限责任公司的股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告; 股东可以要求查阅公司会计账簿。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求法院要求公司提供查阅。

此条增补是为了依法保证中小股东的知情权，让股东了解公司的信息情况，以便股东作出正确的决策，这是保护中小股东利益的基础和前提。

（4）有限责仟公司连续5年盈利，并符合本法分配利润条件，但不向股东分配利润的，对股东会该项决议投反对票的股东可以要求公司以合理价格收购其股权。股东与公司不能达成收购协议的，股东可以向法院提起诉讼。此条增加是为了避免有些有限责任公司的大股东利用其对公司的控制权，长期不向中小股东分配利润，权益受损害的中小股东又无法像股份有限公司股东那样可以通过转让股份退出公司，致使中小股东的利益受到严重损害。因此，应当增加在特定条件下中小股东可以退出公司的规定。

（5）公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

此条增加是为了针对有的公司经营严重困难，财务状况恶化，虽未达到破产界限，但继续维持会使股东利益受到更大损失，而因股东之间分歧严重，股东会、董事会在控股股东操纵下长期不作出公司解散清算的决议，处于僵局状态。中小股东应当针对这种情形，通过其他途径不能解决的，法院可以依股东的申请解散公司。

总之，新公司修订后增加了上述重要条款旨在保护中小股东合法权益的条款，增加了中小股东的投资信心，并使得中小股东维护自己的权益不再仅仅是停留在一些原则性条款上，使之更具有可实际操作性。

4． 论公司越权原则。

【答案】（1）越权原则的概念

越权原则是指公司只能在其章程所规定的经营目的范围内活动，如超出此范围（例如订立合同），其行为无效（无权利能力）。