2016年吉林财经大学701基础(法理学、刑法总论)之《法理学》考研必备复习题库及答案
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2016年吉林财经大学701基础（法理学、刑法总论）之《法理学》考研题库及答案（五）.. 27
一、名词解释
1． 积极行为
【答案】积极行为，又称“作为”，指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为。根据行为的表现形式不同，可以把法律行为分为积极行为和消极行为。在法律上，这两种行为不能反向选择，即当法律要求行为人作出积极行为时他就不能作出消极行为，当法律要求行为人作出消极行为（禁止作出一定行为）时他也不能作出积极行为，否则就构成了违法行为。
2． 时效免责与不诉免责
【答案】时效免责，即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。
不诉免责，即“告诉才处理”、“不告不理”。在我国不仅大多数民事违法行为是受害当事人或者有关当事人告诉才处理，而且有些轻微的刑事违法行为也是不告不理。不告不理意味着当事人不告，国家就不会把法律责任归结于违法者，即意味着违法者实际上被兔除了法律责任。
3． 公法和私法
【答案】（i ）公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法，保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化，两者区别日益变小。
（2）公法与私法的区别在于:①从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。②从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。③公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律; 私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。④公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。
4． 法律概念
【答案】法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，是指对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念有两个来源:①脱胎于日常生活中的概念，由法律人对它的吸纳而成为法律概念; ②法律人的创设。
5． 法律方法
【答案】法律方法是指法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律方法与其他方法相比，具有以下三个特征:专业性、法律性和实践性。
二、简答题
6． 分析司法的原则在我国现实生活中的贯彻情况。
【答案】司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法原则是指在司法过程中必须遵循的基本原则。这些基本准则主要有下列几项:
（1）司法法治原则
司法法治原则是指在司法过程中，要严格依法司法。在我国，这条原则具体地体现为“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。
①以事实为根据，就是司法机关对案件作出处理决定，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。
②以法律为准绳，就是指司法机关在司法时，要严格照法律规定办事，把法律作为处理案件的唯一标准和尺度。在查办案件的全过程中，都要按照法定权限和法定程序，在查明事实的基础上，依据法律的有关规定，确定案件性质，区分合法与违法、一般违法与犯罪等，并根据案件的性质，作出公正合理的裁决。
（2）司法平等原则
司法平等原则是现代法律平等原则，即法律面前人人平等原则在司法活动中的具体体现。 在我国，司法平等原则具体地体现为“公民在法律面前一律平等”的原则。它是指各级国家司法机关及其司法人员在处理案件、行使司法权时，对于任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差别，也不论其出身、政治历史、社会地位和政治地位有何不同，在适用法律上一律平等，不允许有任何的特殊和差别。具体表现为:
①司法机关及其司法人员，对于任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地迫究法律责任，并给予相应的法律制裁;
②对于所有诉讼参与人都应当平等地、公平地对待，切实保障诉讼参与人充分行使诉讼权利和履行诉讼义务。
这一原则不仅适用于公民个人，也适用于法人和其他各种社会组织。
（3）司法权独立行使原则
司法权独立行使原则是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。
在我国，司法权独立行使不仅是一项宪法原则，也是司法的一项重要原则。我国宪法规定:人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院组织法、人民检察院组织法和三大诉讼法也作了相同的规定。其基本内容是:
①国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力; ②司法机关行使司法权只服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉; 司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定，准确地适用法律。
（4）司法责任原则
司法责任原则是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而应承担责任的一种制度。
按照权力与责任相一致的原则，一方面对司法机关和司法人员行使国家司法权给予法律保障，
另一方面对司法机关及其司法人员的违法和犯罪行为给予严惩。只有将司法权力与司法责任结合起来，才能更好地增强司法机关和司法人员的责任感，防止司法过程中的违法行为，并对违法行为进行法律制裁，以更好地维护社会主义司法的威信和社会主义法制的权威和尊严。
（5）司法公正原则
司法公正原则是指司法机关及其司法人员在司法活动的过程和结果中应坚持和体现公平和正义的原则。
司法公正包括实体公正和程序公正，其中实体公正主要是指司法裁判的结果公正，当事人的权益得到了充分的保障，违法犯罪者受到了应得的惩罚和制裁。程序公正主要是指司法过程的公正，司法程序具有正当性，当事人在司法过程中受到公平的对待。
7． 为什么说法律精神的转换是法制改革的重心和难点?
【答案】法律精神转换是我国法制改革最深层、最彻底的方面，也是法制改革的重心和难点。
（1）法律的精神是法律制度的灵魂或中枢神经，它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源也包括其他资源的社会性配置。传统法律的精神是自然经济或计划经济的产物，是与人治体制相适应的。现代法律的精神是与市场经济和民主政治的本质和规律相适应的理性精神和价值原则，是改革开放的时代精神的折射。
（2）转换法律的精神就是要用权利本位与人文精神统合、契约自由与宏观调控统合、效率优先和社会公平统合、稳定和发展统合等精神要素取代计划经济体制下形成的法律观念和价值标准，就是要确立与计划经济迥异的新的法律原则，诸如财产所有权一体保护原则、契约自由原则、利益竞合原则、公平竞争原则、经济民主原则、诚实信用原则、保护弱者原则、维护社会正义原则、责任自负原则、违法行为法定原则等。
（3）法制改革是由法律观念创新引导的法律制度的创新，是对既有的权利义务结构的调整，进而也是对社会利益关系的深刻调整，所以法制改革不仅不可能一帆风顺，而且还会遇到各种各样的风险和阻力。对此，要有清醒的认识和估计，要有切实和有效的对策，既要敢于承担风险，又要尽可能减少风险及其对社会的有害影响。
8． 结合我国的法律传统和现实，谈谈你对正当法律程序的工具性价值和内在独立价值的理解
【答案】正当程序既具有工具性价值，更具有内在的独立价值。工具性价值往往指其在实现好结果如在形成一项表达民意的立法、合理的行政决定或公正的司法判决方面的有用和有效，这种下具性价值还可细分为功利性的和道义性的:前者如实现效率、增进福利等，后者如发现真实、解决争端、恢复秩序、制约权力、保障权利、实现公正、提升法律权威等。内在的独立价值根本上指的是由马修所阐发的“尊严价值”。
在统合的意义上，可将正当程序的主要价值概括如下:
（1）促进实体目标的实现
这包含三层意思:①这些实体目标，应是法治社会所追求的，如立法对民意的体现、对社会生活需求的满足、对利益和负担的公平分配; 行政决定对行政相对人意见和主张的考虑、对秩序的维护、对效率的促进; 司法判决对真实的发现、对纠纷的解决、对违法的惩治、对秩序的恢复、对权