2016年淮北师范大学政法学院886法理学考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、简答题
1. 如何认识法的内容与形式?
【答案】(1)法的内容法的内容是指构成法的各种内在要素,包括法律规范内容和法律技术内容两大部分。①就法律规范内容而言,其核心部分就是法律权利和法律义务。②就法律技术内容而言,其主要包括法的各种概念、术语,法的内在逻辑及其联系等。从结构上看,法的内容又可分为三个层次:①最低层次为“法律规范”; ②“法律部门”; ③一国的法律规范的统一整体,即“法律体系”。
(2)法的形式
法作为社会关系的法律表现具有一定的形式,包括结构形式、表现形式和实现形式。
①法的结构形式是一个国家法的内在结构。任何国家的法都是由法律规范组成,法律规范是一个国家法的最基本的构成单位。
②法的表现形式是法律规范的外在表现,即法律渊源。在历史和现实中具有重大影响的法律渊源主要包括习J 质法、判例法和制定法。
③法的实现形式表现法通过什么方式作用十人们的行为。法作用于社会关系的特殊形式即法的实现形式是通过确立社会关系参加者的权利与义务,通过法律关系调整社会关系。通过这种形式把法律规范的一般规定落实到社会关系参加者的权利义务中。
2. 法律关系是如何分类的?
【答案】法律关系依据不同的分类标准,主要有以下分类:
(1)宪法法律关系与其他部门法律关系(依据的法律部门小同)
根据这一标准,法律关系可分为宪法法律关系、民商事法律关系、行政法律关系、经济法律关系、社会法律关系、刑事法律关系、诉讼法律关系、国际法律关系等。
(2)调整性法律关系与创设性法律关系(依据法律关系发生的方式不同)
①调整性法律关系是在法律规范调整之前已经存在着某种社会关系,法律规范的调整只是给它披上法律的外衣,使之成为法律关系。
②创设性法律关系是在法律规范产生之前某种社会关系并不存在,法律规范作用于社会生活后才出现该种社会关系,并使之成为法律关系。
(3)纵向法律关系与横向法律关系(依据法律主体在法律关系中的地位不同)
①纵向(隶属)法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系。其特点包括: a. 法律主体处于不平等的地位;
b. 法律主体之间的权利与义务具有强制性,既不能随意转让,也不能任意放弃。
②横向(平权)法律关系是指平等法律主体之间的权利义务关系。其特点包括:
a. 法律主体的地位是平等的;
b. 法律主体之间的权利和义务的内容具有一定程度的任意性。
(4)双边法律关系与多边法律关系(依据法律关系主体数量的多少)
①双边法律关系是指在特定的双方法律主体之间存在的权利义务关系。
②多边法律关系是指在三个或三个以上的法律主体之间存在的权利义务关系。
(5)第一性法律关系与第二性法律关系(依据法律关系之间的因果联系)
①第一性法律关系是法律规范发挥其指引作用的过程中,在人们合法行为的基础上形成的法律关系。
②第二性法律关系是在第一性法律关系受到干扰、破坏的情况下对第一性法律关系起补救、保护作用的法律关系。
3. 法律职业技能主要包括哪些内容?
【答案】(1)法律职业的专门性主要是指法律职业人员具有高度的法律专业技能与伦理素养。
(a )法律职业技能的内容
①法律职业的语言
法律职业的语言是一种特殊的语言,其中的术语由两部分组成,一是来自制定法规定的法定术语,一是来自法学理论的法学术语。法律语言具有交流与转化两大功能。
a. 交流功能,指法律语言能够准确、简约地传递信息,在法律职业共同体内的同行之间使用相同的术语进行交流,不会产生大众语言所带来的烦琐与不一致性。
b. 转化功能,指所有的社会问题,不论它们来自民间还是官方、小论具体还是抽象、小论是春秋大义还是鸡毛蒜皮,一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。
②法律职业的思维
法律人的职业思维是重要的职业技能之一,它不同于大众思维的自然理性,而是一种经过专门训练而得到的“人为理性”。比如法律人重视程序、优先考虑程序的思维习惯,比如法律人对法律规则的严谨和守成的思维特点,比如法律人尊崇逻辑、克制情感的思维特点,这些都与大众思维有区别。
③法律职业的知识
法律职业的知识是一种专业知识,它主要由两部分构成,一部分是制定法中的关于规则的知识,另一部分是法律学问中的关于原理的知识。
④法律职业的技术
法律职业的技术是一种专门化的技术,它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。法律解释技术,是指法律职业运用专门的多种方法来阐释法律文本及规则,甚至包括按照法律规则或原则来解释法律现象。法律推理技术是关于法律依据选择与适用的一种基本方法和技术,法律推理的实质意义不仅仅是一种方法,还是论证法律裁决的理由。法律程序技术是指法律程序的组织、展开和运用的技术。
⑤法律职业伦理
法律职业有别于其他一般的社会职业,它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。因此,它要求从业人员具备良好的道德品质。法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。“职业”的语词意义就是强调法律工作是按照这样的标准而理想地组织起来的一一对委托人和法制(因而对公众服务)应尽的义务优先于个人利益,并且强调法律工作是受一种严格的职业道德准则支配的。
法律职业伦理还包括职业信仰。这种职业信仰其实是一种对法律的敬畏,是一种对规则、对程序、对人权、对法治的敬畏。在法律职业形成的过程中也就形成了一种职业信仰,它成为法律职业共同体的精神追求。
4. 阐释我国立法体制的特殊性及其合理性。
【答案】(1)立法体制的含义
立法体制是指关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。
}2)中国现行立法体制的特点
①中国的立法权不是由一个机关行使的,因而不是单一立法体制。
②中国的立法权由两个以上的机关行使,是指中国存在多种立法权,如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权等,它们分别由不同机关行使,而不是同一个立法权由几个机关行使,因而不是复合立法体制。
③中国立法体制不是建立在分权制衡的基础上,因而也不是制衡立法体制。
(3)中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制
从立法权限划分的角度看,它是中央统一领导和一定程度分权的,多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导,国务院行使相当大的权力,地方行使一定权力,是其突出的特征。
①实行中央统一领导和一定程度分权,一指最重要的国家立法权即立宪权和立法律权属于中央,并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由全国人大及其常委会行使。二指国家的整个立法权,由中央和地方多方面的主体行使。
②多级(多层次)并存,指全国人大及其常委会制定国家法律,国务院及其所属部门分别制定行政法规和部「1规章,一般地力一制定地力一性法规和地方政府规章。
③多类结合,指上述众法及其所产生的规范性法律文件同民族自治地方的立法及其所制定的
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