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一、简答题

1． 当代中国法的主要渊源。

【答案】当代中国法的主要渊源包括:

（1）当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式

当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式。这是由中国国情、文化和传统决定的。

（2）当代中国法的正式渊源

①宪法

宪法是我国治国安邦的总章程，不仅是中国革命和建设经验的科学总结和胜利成果，而且是建设中国特色社会主义的伟大纲领。维护宪法权威，保障宪法的实施，是全国人民共同的神圣职责。

②法律

法律是指由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。这里是从作为当代中国法的渊源的角度，也是从狭义的角度来理解法律的含义的。

③行政法规

行政法规专指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两力面的社会关系，其法律地位仅次于宪法和法律。

④地方性法规

按宪法规定的权限，地方人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

⑤自治法规

我国是统一的多民族国家。实行民族区域自治是党的一项基本民族政策，也是国家的一项基本政治制度。按宪法规定，我国在少数民族聚居地区实行民族区域自治，设立自治机关。它们除行使地方国家机关的权限外，还有权在法定范围内行使自治权，包括有权依据当地特点制定统称为自冶法规的自治条例与单行条例，但要报请上一级人民代表大会常委会批准后才能生效。自治法规小能同宪法、法律、行政法规相抵触，只能在该自治地方有效。

⑥经济特区的经济法规

设立经济特区是我国改革开放以来所实行的一项特殊政策，是为了发展对外经济贸易，特别是利用外资和先进技术。经济特区的经济法规、规章不能与宪法、法律、行政法规相抵触，否则无效。但当它同其他法规、规章不一致时，特区则按其经济法规办事。

⑦特别行政区的法律、法规

我国《宪法》第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”它们制定的法律、法规不能同全国人大制定的本特别行政区的基本法相抵触，必须符合“一国两制”的精神，也只能在特别行政区有效。

⑧国际条约与协定

此处国际条约与协定特指我国缔结或参加的国际条约与协定。凡我国缔结或参加的国际条约与协定在我国具有法律效力，属于当代中国法的渊源之一。

（3）当代中国法的非正式渊源

①习惯

人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可，谓之习惯。当代中国法的渊源主要是成文法（制定法），但在特殊情况下，也认可个别习惯。

②政策

政策是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。它有国家政策和政党政策之分。国家的基本政策确定国家的大政方针，体现宪法的基本精神或直接在宪法和法律之中加以确认，无疑是当代中国法的重要渊源。

③判例我国不适用判例法。

2． 在法律上如何理解自由?

【答案】（1）自由的定义

自由，是指从约束中解放出来，或者是一种不受约束的状态。

（2）法律上的自由

与哲学、政治学和社会学不同，从法学上讨论自由，其所指涉的是人的行为与法律的关系。在法律调整的条件下，由于人们的政治自由以及社会生活中的各种自由获得了法律的表现形式，“在这些规范中自由获得了一种与个人无关的、理论的、不取决于个别人的任性的存在”。因此，法学（或法律）上自由的含义在于:自由是法律上的权利，其边界就是不能从事法律所禁止的行为。

18世纪法国的著名思想家孟德斯鸡说道:自由并不是愿意做什么就做什么，“在一个有法律的社会里，自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫做他不应该做的事情”。“自由是做法律所许可的一切事情的权利; 如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利”。

3． 哪些事实可以成为法律事实?

【答案】法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或

现象。成为法律事实需要具备以下两个条件:

（1）法律事实首先是一种客观存在的外在现象，而不是人们的一种心理现象或心理活动。纯粹的心理现象不能被看做是法律事实。

（2）法律事实是由法律规定的、具有法律意义的事实，能够引起法律关系的产生、变更或消灭。在此意义上，与人类生活无直接关系的纯粹的客观现象（如宇宙天体的运行）就不是法律事实。

4． 法律推理中的形式推理。

【答案】形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提，尽管该规则或原则的含义与适用范围也许在所有情形下，并非都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用”。其主要包括三种:

（1）演绎推理，是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。这是最简单的推理形式。由于我国是成文法国家，因此，司法活动中的形式推理一般被认为主要是演绎推理，即著名的三段论推理。演绎推理的大前提是有可以适用的法律规则和法律原则; 小前提是经过认定的案件事实; 结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中，即判决或裁定。

（2）归纳推理，是指从特殊到一般的推理。当法官处理案件时，手边没有合适的法律规则和原则供适用，而从一系列早期的判例中可以总结出可适用的规则和原则，那么，他就按先例处理了本案。这就是归纳推理。司法活动中运用归纳推理的典型是判例法国家。在判例法国家，法官处理案件时，需要将本案事实与先例事实加以比较，最终决定能否适用。这种推理，因为规则取自个案，所以适用面比较窄。其优点则是对案件的处理体现了同事同处的司法公正原则，缺点是技术难度较大，掌握不好就会造成法律的僵化。

（3）类比推理，在法学上也被称为类推适用和比照适用，是指在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。这种推理的前提是:该法律条文虽然没有明确规定，但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件。所以，对一个规则进行类推，是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础，而不是以法律的明文规定为依据的。类比推理具有以下特点:

①寻找相似性。类比的关键是两个对象之间的相似性。寻找相似性的基本方法是比较。通过比较两个对象，经过理性分析，从而得出结论。

②类比推理需要想象和猜测。想象、猜测与逻辑和经验三者同为法律生命的源泉，科学研究离不开想象，法律职业者的工作需要更大的想象空间。任何推理，包括类比推理，都不可能是严格的逻辑推理，严格的逻辑推理大概只存在于有关逻辑理论的著述之中。

③其结论是或然的，根据类比推理得到的结论也可能是某一具体事例的若干结论中的一种，并不是惟一正确的结论。

二、论述题