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一、概念题

1． 政府利益说

【答案】1963年，柯里（Brainerd Currie）提出“政府利益分析说”（Governmental Interests Analysis ），认为解决法律冲突的最好方法就是对“政府利益”进行分析。他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突。他将法律冲突分为真实冲突（true conflicts）、虚假冲突（false conflicts）和无冲突（unprovided-for case）。真实冲突是指在涉外民商事案件中，两国或两州以上法律均具有适用可能性，且各国或各州均具有适用其本国法或本州法的政府利益。虚假冲突是指在涉外民商事案件所涉及的各国之间，表面上存在着法律冲突，但有的国家对适用其法律有利害要求，其他有关国家并不存在此种利害要求。无冲突则是在涉外民商事案件中，有关各国对适用本国法律都没有政策需求或利益要求。现实生活中绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只有一方有政府利益。所以，在审理涉外案件时，如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律:如果两个国家都有合法利益，其中一国为法院地国，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于法院地国的利益; 如果两个国家都有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院行使自由裁量以后认为应适用的法律。

2． 专利、商标独立性原则

【答案】专利、商标独立性原则是国际知识产权保护的基本原则之一，指同一发明或商标在不同国家所获得的专利权或商标权彼此独立。各缔约国独立地根据本国法律的规定授予、拒绝、撤销、终止任何一项专利权或商标权，而不受该项专利权或商标权在其他缔约国的决定的影响。

3． 国际商事仲裁

【答案】国际商事仲裁是国际仲裁最常见的类别之一，指在国际商事活动中，当事人依据事先或事后达成的仲裁协议，将他们之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交由一名或数名仲裁员组成的仲裁庭，授权该仲裁庭进行仲裁程序，就争议作出对当事人各方具有约束力的裁决的一种争议解决制度。国际商事仲裁具有国际性、自愿性、自治性、保密性、快速性、终局性和裁决的强制执行性等特点。

4． 统一实体法

【答案】统一实体法是国际民商事法律关系的直接调整方法，指在国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利与义务的法律规范。它包括国家间制定的国际条约和国家承认、允许当事人选用的国际惯例。国际统一实体法规范是一种直接规范和实体规范，在国际商事领域发挥的作用越来越重要。

5． 国际惯例

【答案】Customary International law 即国际惯例，指在国际实践中反复适用形成的，具有固定内容的，未经立法程序制定的，如为一国所承认或当事人采用就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。国际惯例的形成需要两个因素:①“物质因素”或称“客观因素”。即多国的长期共同实践，表现为相同规则的反复适用或相同实践的反复形成，并由此在国际社会形成“通例”。②“心理因素”或称“主观因素”。即该惯例应具有“法律确信”，被国际社会普遍接受，并为各国承认具有法律拘束力。

6． 仲裁条款的独立性

【答案】仲裁条款的独立性是指在国际商事仲裁实践中，仲裁条款作为主合同的一个条款，尽管其依附于主合同，但其仍然可以与主合同的其他条款分离，独立于它所依附的主合同而存在。即仲裁条款不因主合同的无效、终止或被撤销而无效，也不因主合同的变更而受到影响。当主合同发生无效、终止、变更等情形时，合同的当事人依然可以依据合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，由仲裁机构对他们之间的争议作出裁决。

二、简答题

7． 试述我国对涉外民商事诉讼协议管辖的限制条件。

【答案】我国涉及国际民事案件诉讼管辖权的有关立法包括国际立法和国内立法。综观我国现行的有关立法及最高人民法院就该有关立法所作的司法解释，我国有关国际民事案件诉讼管辖权的规定可大致归纳如下几个方面。

（1）一般管辖

按照《民事诉讼法》第22条和最高人民法院于1992年发布的《意见》中有关条款的规定，国际民事案件中一般管辖权的确定以地域管辖为原则; 而且，一般都是以被告所在地作为确定管辖权的标准。国际民事案件中被告一方的住所或经常居所所在地在我国境内时，我国该所在地的人民法院就有权管辖该有关的国际民事案件。

①自然人为被告时，只要在我国设有住所或经常居所，不管其国籍如何，其住所地或经常居住地的人民法院具有管辖权。自然人的住所地是指其户籍所在地，其经常居住地是指其离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方。

②法人为被告时，该法人的住所地人民法院具有管辖权。而法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。

（2）特殊管辖

除了上述一般管辖以外，在被告不在我国境内的情况下，我国诉讼立法还根据国际民事案件的不同性质规定了一些特殊的管辖原则。2012年修订的《民事诉讼法》对涉外民事诉讼管辖做了较大修改，依据现行法，涉外民事诉讼的特殊管辖原则主要包括以下几个:

①身份案件。最高人民法院的司法解释规定:“国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以

离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”“中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。”

②财产纠纷。一般合同纠纷及其他财产纠纷，适用《民事诉讼法》第265条的规定:“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”

③《民事诉讼法》第24--32条还规定了一些特殊的民事案件可以由被告住所地或者其他有关地方的人民法院管辖。如果有关民事案件中含有国际因素，而且有关被告也不在我国境内，该有关地方的人民法院同样应该对有关的国际民事案件具有管辖权。如因保险合同纠纷提起的诉讼，可以由保险标的物所在地的人民法院管辖; 因票据纠纷提起的诉讼，可以由票据支付地的人民法院管辖; 因共同海损提起的诉讼，可以由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

（3）专属管辖

为切实保护我国国家和国民的根本利益，《民事诉讼法》第33条和第266条明确规定了应由我国法院专属管辖的案件。其内容主要包括4个方面，即:

①因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地的人民法院专属管辖;

②因港口作业发生纠纷提起的诉讼，应由港口所在地的人民法院专属管辖;

③因继承遗产纠纷提起的诉讼，应由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地的人民法院专属管辖;

④因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，应由我国人民法院专属管辖。

此外，考虑到其他一些民事案件的特殊性质以及我国法院专属管辖权的原则和精神，在其他有关的民事案件中，即使含有国际因素，同样也应确定由我国法院专属管辖。

（4）协议管辖和推定管辖

2012年修订的《民事诉讼法》删除了旧法第242条和第243条这两条规定，即现行法不再适用协议管辖和应诉管辖。

8． 自然人民事权利能力和行为能力的法律冲突及其解决原则如何?

【答案】自然人的权利能力是指自然人可以享有民事权利和承担民事义务的能力或资格，是