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一、简答题

1． 《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第五条规定:网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输信息，采取消除等处置措施措，保存有关记录，并向有关主管部门报告，

问:

（1）这一规定是否意味着向网络服务提供者授权进行网络信息的审查和监控?

（2）如果网络服务提供者据此规定屏蔽或者删除用户发布的信息，这种行为是否构成对言论的限制?

（3）如果信息发布者对网络服务提供者屏蔽或删除其所发布信息的行为不服，如何获得救济?

【答案】（1）这一规定表面上是人大常委会通过决定向网络经营者设定了义务。但是这种义务的行使对于网络用户来说实际上构成了一种监管和限制，实际上就意味着常委会授予了网络服务商对网络信息的审查和监控权力。这就是从实质功能上而非形式上的授权。

（2）当然可能构成对言论的限制。首先，删帖首先需要服务商预判言论的危害和影响，而这种预先的审查和控制无疑构成了对言论自由的不当限制; 其次，对言论的限制是一种对宪法规定的基本自由的限制，按照立法法的规定应该适应法律保留。常委会通过让网络服务商履行职责和义务的形式，实际上规避了法律保留的要求。

（3）因为这是一种授权的行为，所以救济途径首先是行政诉讼，网络服务商可以作为法律法规授权的组织成为行政诉讼的被告。法院应当对其屏蔽或删帖的行为进行合法性审查。同时，也可以根据网络用户与服务提供者之间的协议提出私法上的民事违约或侵权诉讼。但这两者之间的主要途径应该是通过公法诉讼来寻求救济。

2． 简述行政行为的有效要件。

【答案】行政行为的合法有效是指行政行为应当符合基本要求，符合法律的规定和精神。只有合法的行政行为才是有效的，才对相对人具有拘束力。行政行为合法有效须符合以下要件:

（1）行政行为的主体应当合法，即实施行政行为的组织必须具有行政主体资格。

（2）行政行为应当符合行政主体的权限范围，这是指行政主体必须在法定的职权范围内实施行政行为，必须符合一定的权限规则。

（3）行政行为的内容应当合法、适当，这是指行政行为所涉及到的权利义务，以及对这些权

利义务的影响或处理，均应符合法律、法规的规定和社会公共利益。

（4）行政行为应当符合法定程序，行政主体实施行政行为，必须按照法定的程序进行，不得违反法定程序，任意做出某种行为。

3． 简述行政法基本原则的性质与功能。

【答案】（1）行政法基本原则的含义

行政法基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。它贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法的基本价值观念。

（2）行政法基本原则的性质和功能

①行政法基本原则是一种“基础性规范”，是产生其他具体规则和原则的规范。行政法的具体规则和原则以行政法基本原则为指导，反映和体现行政法的基本原则，而不能违反行政法基本原则或与之相抵触。

②行政法基本原则是一种高度抽象的并体现行政法的基本价值观念的规范。行政法的具体规范贯穿行政法基本原则的精神，该精神浸透着相应的基本价值观念。

③行政法基本原则是一种普遍性规范。它对行政关系进行整体的宏观的调整、规范。行政法执法者在适用行政法具体规范调整特定行政关系时，必须受行政法基本原则的指导，必须将基本原则的精神与具体规范所确立的具体行为结合起来。行政法通过这种法意与法则的适用结合使法的整体功能和目标得以实现。

④行政法的基本原则不仅指导、调整整个行政执法行为，而且指导和调整行政法的整个立法行为。国家权力机关制定行政法律，国家行政机关制定行政法规和规章，都需受行政法基本原则的指导，行政法律、行政法规和规章都要体现和贯彻行政法的基本原则。行政法基本原则对立法的指导和调整是其在执法中得以实现的保证。

⑤行政法基本原则不仅对行政法的立法、执法起宏观指导作用，而且在一定的场合也直接规范行政行为的实施和行政争议的处理。

一般来说，行政法基本原则不直接调整和规范行政行为的实施和行政争议的处理。但是在某些情况下，相应问题缺少行政法具体规则的调整，或者法律给行政主体或行政争议处理机关留下较广泛的自由裁量余地时，行政行为的实施或行政争议的处理就要直接受行政法基本原则的拘束，即直接根据行政法基本原则作出相应行为或裁决相应争议。

4． 受委托行使行政处罚权的组织应具备的条件是什么?

【答案】受委托组织是指受行政机关委托行使一定行政职能的非国家行政机关的组织。其应具备的条件包括:

（1）受委托组织应是依法成立的管理公共事务的事业组织。这一条件意味着:

①受委托组织只能是事业组织而不能是企业组织或其他社会组织;

②受委托组织只能是以管理公共事务为基本职能的事业组织，而不能是以从事经营性或其他经济、社会活动为基本职能的事业组织;

③受委托组织只能是依法成立的事业组织，而不能是行政机关临时决定成立的组织。

（2）受委托组织具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。这一条件意味着:

①受委托组织必须有了解和掌握与受托行使的行政职能有关的法律知识和业务知识的工作人员;

②“有关”是指与相应行政职能有关，而不是指与委托机关所在的整个管理领域职能有关，更不是与整个行政职能有关。因为受委托机关的工作人员与行政机关的工作人员一一国家公务员毕竟有所区别，法律不可能要求前者完全达到后者的标准;

③受委托组织内应具有熟悉相应法律知识和业务知识的人员，这是法定条件。至于这些人员在整个受委托组织工作人员中应占多大比例，则应以满足履行相应职能的需要为原则。

（3）受委托组织履行受委托职能需要进行检查或者技术鉴定的，它应有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。这一条件与前一条件（关于“人”的要求）相比较，是关于“物”的要求，包括技术、设备和其他有关物质条件。

二、案例分析题

5． 1997年6月20日上午，湖南省慈利县公安局金岩派出所民警余某、胡某接到金岩乡南岳村小学教师宿舍被盗710元的报案后，即赶到案发现场，进行现场查看和分析了解后，怀疑是朱某（男，13岁）和其他三位儿童所为。余、胡二人便将朱某等带到金岩派出所进行审问。在审问过程中，余、胡二人强制朱某作下蹲动作，并用脚踢、打耳光、用烟头威胁等方法对朱某逼供，但未有结果。余十分恼火，朝朱某的腹部打了一拳，朱某当即感到腹部疼痛难忍，趴倒在地上。朱某被送往医院治疗后经湖南省高级人民法院法医鉴定，结论是朱某十二指肠球部前壁穿孔，急性弥漫性腹膜炎，属重伤。张家界市人民检察院法医鉴定为10级伤残。盗窃案侦破后，排除了朱某参与偷盗的情况。余某、胡某因刑讯逼供、殴打朱某致重伤，被追究刑事责任。1998年4月30口，朱某向慈利县公安局请求赔偿。

问题:朱某应向慈利县公安局请求行政赔偿还是刑事赔偿?

【答案】确认本案是行政赔偿还是刑事赔偿案件的关键在于确认余、胡二人在本案中行使的是公安行政职权还是刑事侦查职权。从余、胡二人的办案程序上看，余、胡二人接到报案后，没有作任何立案（也没有作刑事案件立案）处理，当即赶到案发现场，经现场查看和分析了解后，便对怀疑对象朱某等进行审问。这一系列行为均不能认为是余、胡二人在行使侦查权。因为侦查是侦查机关对刑事案件进行的专门调查工作和有关的强制措施。既然该盗窃案数额未达到刑事立案标准，也未作刑事案件立案，那么余、胡二人的行为当然不是对刑事案件进行专门调查工作的侦查行为。按照我国《刑事诉讼法》第八十三条和第八十九条的规定，侦查机关的侦查活动应在刑事案件立案后进行，即侦查权的行使应针对己经立案了的刑事案件进行。所以，公安机关对尚未作刑事案件立案的案件进行的调查活动，不是侦查，仅仅是一种公安行政管理行为。可见，在本案中，余、胡二人行使的并非刑事侦查权而是公安行政权，因此本案应以行政赔偿案定性，适用有关行政赔偿的法律、法规处理。