2016年苏州大学王健法学院811宪法学与行政法考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、简答题
1． 现场笔录的含义和要求。
【答案】现场笔录是专指行政机关及其工作人员在执行职务的过程中，在实施具体行政行为时，对某些事项当场所作的能够证明案件事实的记录，又称为当场记录。
行政机关在制作运用现场笔录时应遵循的规则有:
（1）现场笔录只有在证据难以保全、事后难以取证、不可能取得其他证据或者其他证据难以证明案件事实情况下才能适用:
（2）现场笔录应当在现场制作，不能事后补作，并应当由当事人签名或盖章。在可能的情况下，还应当由在场证人签名或盖章。根据规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。
2． 简述国家赔偿与民事赔偿的区别。
【答案】民事赔偿是平等主体之间因民事侵权行为引起的民事责任。国家赔偿与民事赔偿的区别表现在以下几个方面:
（1）赔偿的主体不同。国家赔偿的责任主体是国家，具体的赔偿义务则由代表国家的赔偿义务机关履行，国家赔偿的责任主体与赔偿义务人是相互分离的。而民事赔偿的主体通常是具体的公民、法人或其他组织，赔偿的责任主体与赔偿义务人是同一的。
（2）赔偿的基础不同。国家赔偿发生在国家权力运作过程中，由国家的违法侵权行为引起。民事赔偿是以民事法律关系的存在为基础，在民事法律关系中，双方当事人是平等主体，双方的权利义务是对等的。
（3）赔偿的依据不同。从法律依据上看，国家赔偿的法律依据是《国家赔偿法》、《行政诉讼法》等公法法律规范，民事赔偿是私法上的法律责任，其法律依据是《民法通则》等私法法律规范。
（4）赔偿的归责原则不同。国家赔偿的归责原则是违法性原则，而民事赔偿的归责原则是以过错原则为主，无过错原则和公平原则为辅。
（5）赔偿的范围不同。国家赔偿的范围实行法定原则，主要限于物质损害的赔偿且以直接损失为限，不包括间接损失，精神损害一般不予赔偿; 民事赔偿范围强调实际损害，既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿，且对物质损害赔偿不以直接损失为限，也包括间接损失。
（6）赔偿的程序不同。在提起国家赔偿诉讼之前，一般应先向赔偿义务机关提出赔偿请求，在法定期限内不能达成赔偿协议的方可向法院提起诉讼赔偿，即实行赔偿义务机关先行决定的前置原则。而在民事赔偿诉讼中，受害人可以直接向法院提起，不必经过任何法定前置程序。
3． 简述行政诉讼证据与其他证据的异同。
【答案】行政诉讼证据具有所有证据的共性，即关联性、客观性和合法性。但行政诉讼证据也具有自身的特殊性。包括以下几个方面:
（1）证据种类的广泛性
①行政诉讼证据具有特有的法定证据种类“现场笔录”:是行政机关工作人员在实施行政行为时对现场情况所作的书面记录，这种记录必须在现场由特定的工作人员制作，并应当附当事人的签名或盖章，其目的是约束行政行为的实施过程，如果日后围绕该行政行为产生行政诉讼，可为当时的行政行为情况提供规范和详细的介绍;
②行政机关在作出具体行政行为时，除遵照法律和法规的规定外，还要遵守规范性文件，这些规范性文件不同于法律法规，在行政诉讼中不构成对法官的强制约束力，但它却是行政机关作出具体行政行为应当依据的标准，为行政机关行为的正当性提供了依据，因此具有行政诉讼证据的性质，虽然在《行政诉讼法》及其相关司法解释中并没有把规范性文件作为单独的证据种类列出，但根据第三十二条的规定，“被告……应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”可以推断，我国已经承认规范性文件的证明价值。
（2）证据来源的特定性
行政诉讼证据主要来自于行政程序中，因为行政机关在作出具体行政行为时必须遵循“先举证、后裁决”的基本举证规则。
（3）举证责任分担的特定性
在行政诉讼中，被告对具体行政行为的合法性承担举证责任是原则，原告只在特定情况下承担对特定事项的举证责任，这是由行政机关和相对人在具体行政行为中的角色和作用决定的。
（4）证据审查阶段和方式的特定性
法院对一切证据的审查都必须限制在法庭审理的过程中，而不能在其他诉讼阶段，以加强行政诉讼证据审查的公正性，方便行政相对人的监督。
4． 行政诉讼第三人可分为哪些种类?
【答案】行政诉讼第三人大致有以下几种情形:
（1）行政处罚案件中的受害人或被处罚人。
在行政处罚案件中，如有被处罚人和受害人，如果被处罚人小服处罚决定提起行政诉讼，受害人可以作为第三人参加诉讼; 如果受害人对处罚决定不服提起行政诉讼，则被处罚人可以作为第三人参加诉讼。
（2）行政机关与非行政机关共同署名作出处理决定中的非行政机关。
行政相对人对行政机关与非行政机关共同署名作出的处理决定不服，向法院提起行政诉讼，应当以行政机关为被告，非行政机关作为第三人参加诉讼。
（3）确权案件中主张权利的人。
在专利、商标行政案件中，被行政机关驳回权利申请的一方当事人不服提起行政诉讼的，被确权一方当事人及其他被驳回的申请人应当作为第三人参加诉讼。
（4）共同利害关系人。
行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。
（5）两个或两个以上的行政主体如果基于同一事实、针对同一对象作出了相互关联或相互矛盾的行政行为，其中一个行为被诉，其他行政主体应当作为第三人参加诉讼。
5． 简述“一事不再罚原则”在我国《行政处罚法》中的适用。
【答案】“一事不再罚原则”是“过罚相当”原则在行政处罚阶段的具体体现。根据《行政处罚法》
第24条规定，“对当事人的同一违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚”。这表明“一事不再罚原则”在我国《行政处罚法》中具体适用情况如下:
（1）适用这一原则的前提是“同一违法行为”
所谓“同一违法行为”是指当事人基于同一事实和理由的一次性违反行政法规范的行为，而不是数次或数个违法行为。
如果当事人实施了多个违法行为，每个违法行为都要受一次处罚，则不适用“不再罚”原则。同时，它还必须是同一性质的违法行为，如尽管是一个违法行为，但同时违反了行政法规范和刑法规范，也不适用这一原则。
当然，这里的违法可以是只违反了一种行政法规范，也可以同时违反了几种行政法规范内的行为，这属于行政法规范的竞合问题，对这种同性质的法规竞合问题的解决则仍然适用这一规则，即一个行政机关按这种规定给予了罚款，其他机关也不得依据其他法律规范的规定，再次予以罚款。
（2）对于同一违法行为不得再次给予处罚的形式只限于“罚款”
如果需要给予其他形式的处罚，如没收、吊销执照、责令停产停业等，则仍可以给予其他处罚形式，因而，这不同于纯粹的“一事不得再罚”原则，后者指对同一违法行为不得给予多次处罚，不仅不得给予再次罚款，也不得给予其他形式的处罚。
我国行政处罚法并没有确立这一原则，而是将其限定在罚款这一形式上，只针对罚款的适用才适用这一原则。这是因为，各个行政机关的职权是不同的，如果由一个行政机关处罚后，另一个行政机关就不能再处罚，就会侵犯另一行政机关的职权。
二、论述题
6． 行政公正原则的要求及其基本规则。
【答案】行政公正原则是行政法的另一基本原则。它的基本精神是要求行政主体及其工作人员办事公道，不询私J 清，平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。而实现这种要求的重要保障则是公正的行政程序。行政公正原则包括实体公正和程序公正两个方面的要求，因此，该原则既是行政法的程序性基本原则，也是行政法的实体性基本原则。