2016年重庆大学法学院632法学理论(法理学、宪法学、民法学)之《民法》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、判断分析
1． 辨析:土地承包经营权系他物权。
【答案】这种说法是正确的，具体分析如下:
（1）他物权是指在他人所有的物上设定的物权。他物权是对他人的物享有的权利，其内容是在占有、使用、收益或者处分某一方面对他人之物的支配。
（2）土地承包经营权是指土地承包经营权人依法对其承包经营的农民集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
（3）土地承包经营权中的土地是农民集体所有或国家所有由农民集体使用的，所以并非承包人个人自己的物，所以土地承包经营权系他物权
2． 辨析:只要行为人的意思表示真实，这个法律行为就是有效的。
【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:
行为人的意思表示真实是法律行为的生效要件之一，但是并不能认为只要行为人的意思表示真实，其实施的法律行为就是有效的。
（1）法律行为，指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。法律行为以意思表示为要素。任何一种法律行为都是行为人以追求一定法律后果为目的的有意识活动，是行为人内心意志支配的结果，因此，法律行为必然以意思表示为其构成要素。无意思表示的行为就不是法律行为。
（2）意思表示，指表意人依照自己的愿望，将欲成立法律行为的内在意志，以一定方式表示于外部的行为。依照现在学界的主流观点，意思表示的构成要件包括效果意思、表示意思和表示行为，其中效果意思是表意人内心意志的体现，表示行为是以一定方式将意思外化的行为，而表示意思是连接效果意思和表示行为的纽带。
（3）法律行为的有效要件，指法律行为因符合法律规定而产生民事法律关系设立、变更和消灭法律效力的必要事实。根据法律行为有效要件对行为效力的影响，可将其分为一般有效要件和特殊有效要件。前者是一切法律行为有效的共同要件; 后者是各个具体法律行为有效的特别要件，如死因行为以行为人死亡为特别生效要件等。
依《民法通则》第55条的规定，任何法律行为都须具备以下四个有效要件:
①行为人适格，即行为人须有相应的行为能力。
②意思表示真实，即行为人的外部表示与其内心的真实意思相一致。
③法律行为的内容适当即行为目的适当，它要求法律行为的内容要合法、稳妥、确定和可能。也就是说，法律行为的内容不仅不能违反法律强行性的规定、社会公共利益和社会公德，而且要
确定和可能实现。
④法律行为的形式合法。《民法通则》未明确规定行为方式是法律行为的有效条件，但其规定法律行为不得违反法律。这里的“不得违反法律”除指行为内容不得违法外，行为形式不得违法亦应是题中之义。
综上，意思表示只是法律行为的生效要件之一，不能认为只要行为人的意思表示真实，这个法律行为就是有效的。
二、简述题
3． 试论过错推定原则及其运用方法。
【答案】（1）过错推定原则的含义
过错推定责任，是指基于法律的特别规定，推定加害人存在过错而应承担侵权责任，加害人能够证明自己没有过错的除外。《侵权责任法》第6条第2款规定:“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”
（2）过错推定责任的运用
①过错推定是根据法律规定的一定的基础事实推定行为人具有过错。例如:《侵权责任法》第58条规定的推定医疗机构有过错的基础事实包括:违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; 伪造、篡改或者销毁病历资料。
②过错推定在过错证明责任分配上实行举证责任倒置。受害人只需证明存在一定的基础事实，无须证明行为人具有过错，而由行为人举证证明自己没有过错。
③关于过错的推定可以被“推翻”。行为人可以通过证明自己没有过错来推翻法律规定关于过错的推定。法律明确规定反证事由的，行为人可以通过证明反证事由存在从而证明自己没有过错; 法律对反证事由没有明确规定的，行为人只要证明自己尽到了法定的和一般的注意义务即可证明自己没有过错。
4． 简述占有的分类。
【答案】（1）占有的概念
占有是对物在事实上的占领、控制。占有的标的以物为限，因而物之外的财产权（如专利权），只能成立准占有，而不能成立占有。
（2）占有的分类
依占有的不同状态，可以将占有分为不同的种类:
①依占有人的意思为标准，分为自主占有与他主占有
自主占有是指以物属于自己所有（所有的意思）的占有; 无所有的意思，仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有。
自主占有中的“所有的意思”，是指具备所有人占有的意思，不必是真正的所有人或者要求其自信为所有人。
②以占有人在事实上是否占有物为标准，分为直接占有与间接占有
直接占有是指在事实上对物的占有，如居住房屋、穿着衣服，都是直接占有; 间接占有是指基
于一定法律关系，对于事实上占有物的人（即直接占有人）有返还请求权，因而间接对物管领的占有。间接占有的特点在于间接占有人与直接占有人间存在特定的法律关系，基于这种法律关系，间接占有人对于直接占有人有返还请求权。
③根据进行的占有是台依据本权，分为有权占有与无权占有
本权，是指基于法律上的原因可对物进行占有的权利，如所有权、建设用地使用权、质权、留置权等。有权占有即指有本权的占有，如建设用地使用权人依建设用地使用权对土地的占有。无权占有是指无本权的占有，如拾得人对于遗失物的占有。
④依占有人的主观心理状态的不同，分为善意占有与恶意占有
善意占有是占有人不知其无占有权利的占有，恶意占有是占有人知道其无占有权利的占有。 ⑤无过失占有与有过失占有
这是对善意占有的再分类，以占有人不知其无占有的权利有无过失为区分标准。无过失占有是占有人不知且不应知其无占有权利的占有，有过失占有是占有人应当知道但因过失不知其无占有权利的占有。
⑥无瑕疵占有与有瑕疵占有
无瑕疵占有是指善意且无过失、和平、公然、继续的占有; 有瑕疵占有是指恶意且有过失、强暴、隐秘、不继续的占有。
5． 登记生效与登记对抗的区别是什么? 试根据我国《物权法》规定的物权种类各举一例说明之。
【答案】（1）登记生效与登记对抗的区别
登记生效与登记对抗是我国物权法规定的两种物权变动模式:
①登记生效是指物权的变动除当事人之间须有债权合意外，还需要另外践行登记这一法定的公示方式始生物权变动的效力。登记为物权变动的生效要件，登记发生物权变动的效力。登记对抗是指当事人之间达成债权合意即可发生物权变动的效力，登记并不是物权变动的生效要件，登记与否并不影响当事人之间的物权变动效力，但物权变动未经登记不得对抗善意第三人。
②登记生效的物权变动模式更有助于保障交易安全，但物权变动的过程相对复杂; 登记对抗的物权变动模式优点在于使交易敏捷迅速，但不利于保障动态的交易安全。
（2）列举我国《物权法》规定的物权种类
①《物权法》第139条规定:“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请发放建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”建设用地使用权的变动模式为登记生效。建设用地使用权无论是采取出让还是划拨等方式设立，均自登记时发生物权设立的效力，建设用地使用权的变动自变更登记时发生效力。建设用地使用权的变动在当事人内部和与第三人的外部关系上具有一致性。
②《物权法》第158条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记; 未经登记不得对抗善意第三人。”地役权的变动模式为登记对抗。地役权自当事人之间的地役权合同生效时设立，未经登记在当事人之间依然具有物权效力，但不登记不得对抗善意第三人。地役权合同生效后未登记的，在当事人内部和对第三人之外部关系上存在