2016年天津大学文法学院720法学基础综合之《法理学》考研冲刺模拟题及答案
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一、名词解释
1. 守法
【答案】守法指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定,行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动。守法意味着一个国家和社会主体严格依法办事的活动和状态,而依法办事就自然包含着两层含义:①依法享有权利并行使权利; ②依法承担义务并履行义务。因此,我们不能仅仅将守法理解为履行义务,它还包含着享有权利并行使权利。
2. 法的效力
【答案】法的效力是指法对其所指向的人们的约束力和保障力,是法不可缺少的要素。如果一个法律规范是有效力的或被判断为有效力的,它所设定的义务就有资格得到它所指向的人们的服从和遵守。它所授予的权利或权力就必须和应当受到尊重,并在遭受侵害时得到司法机关的保护或恢复。如果一个法律规范是无效力的或被判断为无效力的,它所设定的义务和授予的权利就毫无意义。
3. 任意性规则)
【答案】根据法律调整是否允许当事人进行自主调整,即按照自己的意愿自行设定权利和义务,可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。
任意性规则是指在规定主体权利义务的同时,也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务,只有在当事人没有协议的情况下,才适用法律规则规定的规则。
任意性规则是指在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。任意性规则在民商法、婚姻法等部门法中较为常见。例如在买卖合同关系中,合同当事人可以自行商定产品的质量标准,如果他们没有约定,当发生纠纷时,则依产品质量检验法等有关法律规定的质量标准处理。在权利性规则中,也有一些属于仟意性规则。其内容主要是国家赋予人们某种意志表达力更强的权利或自由,或者说法律规则一般只对人们的权利(可以做什么或不做什么)作原则性的规定,当事人个人自行确定或选择自己权利和自由的内容和方式。
4. 调整性规则与构成性规则
【答案】调整性规范是对己有行为方式进行调整的规范,它的功能在于控制行为。从逻辑上讲,该规范所调整的行为先于规范本身,规范的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这
个意义上讲,调整性规范占了法律规范的大多数。
构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲,规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。例如,设定某一机构的规则属构成性规则,根据职权法定的原则,某一行政机构的成立有赖于一定规则的存在,否则就不能成立。
牛津“日常语言学派”的美国哲学家约翰·塞尔,是较早系统提出区分调整性规则(regulariverules )与构成性规则(constitutiverules )的学者。他是在分析规则与行为之间关系的时候,发现规则可以被划分为以上两种类型。通过上述分析,塞尔认为构成性规则存在以下两个特性:①这种规则能够创造出新的行为类型; ②构成性规则经常采用“在情况C 中,X 算作Y”的形式。
5. 法制改革
【答案】法制改革是指一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下,整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。法制改革的关键与核心是法治观念确立和法律制度的创新与发展。
二、简答题
6. 法律责任的构成及其免责事由。
【答案】(1)法律责任的构成
①责任主体
责任主体,是指因违反法律、约定或法律规定的事由而承担法律责任的人,包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备条件。
②违法行为或违约行为
违法行为或违约行为在法律责任的构成中居于重要地位,是法律责任的核心构成要素。违法行为或违约行为包括作为和不作为两类。
③损害结果
损害结果,是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害,包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。
④主观过错
a. 主观过错,是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。
b. 主观过错的种类
故意,指明知自己的行为会发生危害社会的结果,希望或者放任这种结果发生的心理状态。 过失,指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者己经预见但轻信能够避免,以致发生这种结果的心理状态。
(2)法律责任的免责事由
①时效免责。即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。
②不诉免责。即“告诉才处理”、“不告不理”。
③自首、立功免责。即对那些违法之后有立功表现的人,免除其部分或全部法律责任。
④补救免责。即对于那些实施违法行为,造成一定损害,但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人,免除其部分或全部责任。
⑤协议免责或意定免责。即基于双方当事人在法律允许的范围内的协商同意的免责。
⑥自助免责。自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。
⑦人道主义免责。在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下,有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑免除或部分免除有责主体的法律责任。
7. 与其他社会现象相比,法有哪些基本特征?
【答案】法的特征是法的本质的外化,是法与其他现象或事物的基本关系的表现。法的特征是法本身所固有的、确定的东西,小能由人们任意地编造或抹杀,主观地增加或减少。法的基本特征可概括为如下四点:
(1)法是调整社会关系的行为规范
法是调整社会关系的规范,它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的。法并不会对人的所有行为都进行规范,因而也不会对所有社会关系都进行调整,它只调整它认为重要并且适合由法律进行调整的社会关系。
作为社会规范,法既区别于思想意识和政治实体,又区别于技术规范。法在形式上具有规范性、一般性、概括性的特征。这些特征使法区别于那些执行和适用法律、法规的非规范性文件,例如,政府的命令,法院的判决等; 法所调节的对象不是特定的,而是一般的行为或社会关系; 法不是仅适用一次,而是在其生效期间反复适用的。作为由国家制定的社会规范,法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。
(2)法是由国家制定或认可的行为规范
社会规范泛指在人类社会生活中调整人们之间交互行为的准则。社会规范的种类繁多,法律规范只是其中的一种。法律规范区别于其他社会规范的首要之点在于:法律规范是由国家制定或认可的普遍适用于一切社会成员的规范。
由国家制定或认可,是国家创制法的两种方式。国家制定的法,即通常所说的“成文法”,是由有权创制法律规范的国家机关制定的。在不同的社会制度、政治制度和法律传统下,国家制定法律的力一式有所不同。国家认可的法一般是指习惯法。习惯法是根据调整社会关系的需要,由国家立法机关或司法机关赋予社会上既存的某些习惯、教义、礼仪等以法律的效力而形成的法律规范,或者是法官对特殊的地方习惯的认可。由于它们一般不是通过规范性文件表现出来的,所以被称作“不成文法”。
法既然是由国家制定或认可的,它就必然具有国家意志的属性,因此具有高度的统一性、极大的权威性。这种统一性是从国家权力和国家意志的统一性中引申出来的。法的统一性首先指各个法律规范之间在根本原则上的一致,其次是指除极特殊的情况外,一个国家只能有一个总的法律体系,且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。法的统一有赖于国家的统一和政治上的安定团结。从法的统1性又可引申出法的普遍适用性,即法作为-个整体在本国主权范围内具有普遍的约束力,任何国家机关、团体和个人都不得超越法律或者凌驾于法律之上。法的权威性主要是
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