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2016年天津大学842法学专业综合考研导师圈定必考题汇编及答案

  摘要

一、名词解释

1. 立法议案

【答案】立法议案,是指有法定提案权的国家机关、会议常设或临时设立的机构和组织,以及一定数量的个人,向权力机构提出进行审议并作出决定的议事原案。每个国家的议案提交程序和规定都有一定区别,但都是行使国家权力的重要手段。

2. 一般法

【答案】按照适用范围的不同,法可以分为一般法与特别法。一般法泛指适用于一国内一般人、一般事,具有普遍约束力的法律规范的总称,如民法、刑法、经济法等。特别法专指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于„般法,相对而言,高等教育法便是特别法,在同一位阶上的法律,特别法优于一般法。当然,特别法与相关的法律在基本精神上应保持一致,并不能同宪法相抵触。

3. 法律解释与学理解释

【答案】(1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。从我国法律的实际运行过程看,我国法律的正式解释大体上可以分为立法解释、行政解释和司法解释。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动,是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。

(2)学理解释,又称非正式解释,一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的,不被作为执行法律的依据。虽然如此,非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。

(3)学理解释是法律解释的一种。法律解释可以根据不同的标准分为正式解释与非正式解释。正式解释是指由有权解释法律的国家机关对法律所作的解释,又称“有权解释”,是“非正式解释”的对称。这种解释具有法律效力。正式解释又可分为立法解释,司法解释,行政解释。由此可见,学理解释是法律解释的一种。

4. 法律要素

【答案】法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。法的要素具有以下特征:①个别性和局部性:②多样性和差别性; ③整体性和不可分割性。

二、简答题

5. 简述法律体系与法学体系的区别。

【答案】(1)法律体系与法学体系的区别

①法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系,它属于社会科学范畴,具有意识形态和思想文化属性; 而法律体系则是指一国现行的法律规范体系,属于社会规范体系范畴,是社会及个人的行为准则,有实际的法律效力,产生实际的法律后果。一个属思想范畴,一个属规范体系,这是_者的本质区别。

②由于法学体系属于思想范畴,而法律体系属于规范范畴,因而法学体系的内容和范围就比法律体系的内容和范围大得多,如法学体系有法哲学、法理学、法律心理学、法律史学等; 而作为规范体系的法律体系则不含有这些内容。

③法律体系具有属国性,即它一般是一个主权国家的表现形式,在该国主权范围内发生效力; 而法学体系则具有跨国性,不同国家的法学体系可能具有相同性或相通性,相互间可以学习、交流、借鉴。

④在一个国家内部也可能出现多个不同的法学体系,因为其毕竟属于思想认识范畴。

(2)法律体系与法学体系二者的联系

①法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础。一个国家的法学体系中的实体法学(也称应用法学)内容,是同法律体系中的法律部门划分相对应的,如法律部门划分为宪法、刑法、民法、商法、行政法、经济法等,法学体系也相应地划分为宪法学、刑法学、民法学、商法学、行政法学、经济法学等。

②法律体系也是法学体系发展的重要动力。法律体系中新的法律内容的出现和扩充,会促成新的法学体系内容的出现。比如,行政法的产生和出现便促成了行政法学的产生; 行政诉讼法的产生促成了行政诉讼法学的出现,等等。

③法学体系反过来也会成为法律体系发生变化的原因和根据,这表现在两个方面:其一,法学的研究结果会促成新的法律的产生,补充和调整原有法律体系的内容和结构; 其二,法学中关于“法律体系”的学术研究,也会打乱原有的法律体系布局和结构,使法律体系重新布局(因为法律体系也是人类认识的结果,渗透着浓厚的主观内容),以适应变化了的客观情势和认识发展的要求。

6. 简述公民的权利能力。

【答案】(1)权利能力的概念

权利能力,又称权利义务能力,是法律关系主体依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。如果当事人没有权利能力,即使他能够独立地实施某些行为,这些行为也是无效的。

(2)公民的权利能力的分类

公民的权利能力可以从不同角度进行分类。

①根据享有权利能力的主体范围不同,可以分为一般权利能力和特殊权利能力。前者又称基本的权利能力,是一国所有公民均具有的权利能力,它是仟何人取得公民法律资格的基本条件,不能被仟意剥夺或解除。后者是公民在特定条件下具有的法律资格。这种资格并不是每个公民都可以享有,而只授予某些特定的法律主体。如国家机关及其工作人员行使职权的资格,就是特殊的权利能力。

②按照法律部门的不同,可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。这其中既有一般权利能力(如民事权利能力),也有特殊权利能力(政治权利能力、劳动权利能力)。

7. 试析“法治就是依法办事”。

【答案】这种说法是片面的。法治这一概念具有以下四种含义:

(1)“法治”意指一种治国方略或社会调控方式。法治作为一种治国方略或社会调控方式,指的是国家在诸多社会控制体系中选择法律作为主要控制手段。法治是与人治对立的治国方略。

(2)“法治”意指一种依法办事的原则。法治作为一个动态的或能动的社会范畴,其基本意义是指依法办事。也就是说,在制定了法律之后,任何个人和组织的社会性活动均应该受到既定法律规则的约束,人人平等地依法办事是法治的基本要求和标志。法治精神的核心是政府机关及其工作人员严格依法办事,只有政府官员严格依法办事,接受法律的约束,才有法治可言。

(3)“法治”意指良好的法律秩序。无论是作为治国方略,还是作为依法办事的原则,法治最终要表现为一种良好的社会秩序。达到某种良好的法律秩序,既是法治的目标和结果,也是检验一个国家是否厉行法治的一个重要指标。

(4)“法治”代表着某种具有价值规定的社会生活方式。法治不是单纯的法律秩序,还是一种理想的社会生活状况。不是任何一种法律秩序都称得上是法治状态,法治是有特定价值基础和价值目标的法律秩序,即是有价值规定性的生活方式。

“依法办事”是形式法治的基本内涵之一,但并未完整地描述出“法治”的实质概念和整体概念,因而题干说法是片面的。

8. 法律程序在一般含义上主要包含哪些要点?

【答案】在不对法律程序进行价值分析的一般形态上,法律程序概念包含以下要点:

(1)法律程序具有法律上的意义。其不像民俗习惯、宗教典礼、社团仪式那样任意、松散,而是由既定法律加以规定的主体做出法律决定的法律依据,与实体性法律规定一样具有规范性、概括性、确定性、稳定性、强制性、普遍约束力和不得违反的属性,特别在公权力行使的领域。

(2)法律程序旨在作出法律决定。“程序的目的和功能是形成决定”,其重点不是法律决定的内容、处理的结果,而是这一决定本身经由何种过程和方式被作出,因而,“程序的内容无非是决定的决定而己”。立法、行政、司法、调解和仲裁程序等都旨在通过一个程序上的选择过程形成一定的法律上的决定。这些经由程序所形成的决定本身也可能是程序性的。因而,把法律程序界定为“实现实体权利义务的手段”是有局限的。

(3)法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为。程序在日常解释中常被界定为“按时间先后或依次安排的工作步骤”,法学界也长时间从步骤、次序的角度界定程序。但法律上的程序并不就单个主体无需与他人交涉互动只需直接由自己做出法律决定而设置步骤、次序,而是针对复数的主体为做出相互关涉或共同性法律决定而设置的交涉性制度。选举、立法、行政、司法程序都指向行为的相互关涉或互动,民商事法律程序也主要及于需要由复数主体互动交涉的行为领域。