2016年天津大学842法学专业综合考研内部复习题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 合法行为
【答案】合法行为可从广义和狭义两个角度去理解。①广义的合法行为,即法治意义上的合法行为,指不为法律所禁止的一切行为。实际上就是法律宽容的、不加追究的行为。常言道,“凡法律不禁止即为允许”,“法无明文规定不处罚”,上升为一项法治原则,在刑法中就是“罪刑法定”。从这个意义上说,只要不是违法行为,就是合法行为。②狭义上讲,根据行为是否符合法律的内容要求,可将其分为合法行为与违法行为。合法行为是指行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律规范内容要求相符合的行为。
2. 法律论证
【答案】法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。在法律和法律决定的形成过程中,存在着比较广泛的法律论证的需要。从法律方法的角度看,一个正确和正当的司法决定、法律陈述必须建立在合乎逻辑的证明过程之上,必须有足够的理由,司法决定、法律陈述才是合理的,也才能够说服人。
3. 立法技术
【答案】立法技术是指立法主体在立法过程中采取的如何使所立之法臻于完善的技术性规则,或者说是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。例如,法的构造技术、语言技术。仟何国家或立法卞体要使所立之法能有效地发挥作用,不能不重视立法技术,以使立法臻于完善。
4. 习惯与习惯法
【答案】习惯法是不成文法中常见的一种,是指那些被国家机关认可的并具有法律效力的习惯规范的总称,是法的渊源之一。习惯是社会生活中,经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。
习惯成为法的渊源,必须具备一定的条件:①长期以来确有人们惯于遵守的事实。②其内容有比较明确的规范性。③现行法并没有关于该项行为的规定,且与现行法基本原则没有抵触。④需经国家认可并由国家强制力保证其实施。
二、简答题
5. 在当代中国,学习法理学的意义是什么?
【答案】法理学作为法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态,在法学教育、法学研究和法律实践中具有方向引导、思想启蒙、理论指引的功能。在当代中国,学习法理学具有独特的意义。
(1)树立马克思主义法律观的需要
法律观是法理学的核心问题,是法学家们建立其法学理论体系的基础,也是不同法学流派的根本区别之所在。马克思主义法律观以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导,深刻地揭示法的本
质、价值、作用和历史发展规律,为我们认识和思考法律问题提供科学的理论和方法。当代中国的法理学担负着正确阐述马克思主义法律观,引导学生准确把握中国特色社会主义法律制度的核心价值和时代精神,分清法律观上理论是非的重要任务。
(2)进行社会主义法治理念教育的需要
社会主义法治理念和法治精神是当代中国法理学的研究和教学的重要内容。社会主义法治理念是人们对什么是法治、什么是社会主义法治、为什么实行社会主义法治、怎样实行和实现社会主义法治的认识结晶,是依法治国、建设社会主义法治国家的美好理想,是尊重法治、崇尚法治、积极参与法治实践的坚定信念。树立社会主义法治理念,是法学专业学生必须具备的基本素质,也是法学专业学生投身于社会主义法治建设的基本条件。
(3)培养法律思维方式、法律理论素质以及实际工作能力的需要
法学专业的学生,要想成为一名合格的法律人,认真学习法理学,培养法律思维方式,提高法律理论素质,掌握法律解释、法律推理、法律论证等基本方法和技能是相当重要的。这是因为法律人不仅要知道有关的法律规范,而且必须知道它们是怎样成为这样的法律规范以及为什么是这样的法律规范; 不仅要知道解释和运用法律规范的技术,而且必须知道解释和运用法律规范时应当坚持的价值标准。这也是因为现代社会各方面的发展都很迅猛,社会对法律的需要不断增加和变动。
6. 辨析:宪法部门的法律规范都规定在《中华人民共和国宪法》中。
【答案】这种说法是片面的,具体分析如下:
(1)在中国特色社会主义法律体系中,宪法是根本大法,是国家活动的总章程。宪法及宪法相关法是我国法律体系的主导法律部门,它是规定我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务及国家机关的组织与活动原则等方面的法律规范的总和。它规定国家和社会生活的根本问题,不仅反映了我国社会主义法律的本质和基本原则,而且确立了各项法律的基本原则。最基本的规范为《宪法》,还包括国家机构的组织和行为方面的法律,民族区域自治方面的法律,特别行政区方面的基本法律,保障和规范公民政治权利方面的法律,以及有关国家领土、国家主权、国家象征、国籍等方面的法律。
在宪法及宪法相关法这一占主导地位的法律部门中,现行的主要法律规范就是1982年通过的《宪法》以及1988年、1993年、1999年和2004年四次修宪通过的31条修正案。
(2)除此之外,宪法相关法还包括如下一些种类的宪法性法律文件和规范:
①国家机构方面的法律。主要有全国人民代表大会组织法、国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法,法官法、检察官法、全国人民代表大会议事规则、全国人民代表大会常务委员会议事规则、各级人民代表大会常务委员会监督法等。这些法律确立了国家权力机关、行政机关、司法机关的基本体制、职责权限、运作方式、工作原则、议事程序等。
②民族区域自治方面的法律。主要有民族区域自治法。
③特别行政区基本法。目前主要有香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法。
④立法方面的法律。主要有立法法。⑤保障公民民主权利、扩大基层民主方面的法律。主要有选举法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法、人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法、村民委员会组织法、城市居民委员会组织法,等等。
⑥涉及国家领土、国家主权、国家象征、国籍及公民的有关政治权利等方面的法律。主要有领海和毗连区法、专属经济区和大陆架法、国旗法、国徽法、国籍法,以及集会游行示威法、戒严法、国家赔偿法、外国中央银行财产司法强制措施豁免法、香港特别行政区驻军法、澳门特别行政区驻军法、反分裂国家法等。
题干的说法忽略了宪法性法律文件和规范的存在,因而是片面的。
7. 简述法与国家权力的关系。
【答案】法与国家权力具有密切的关系,主要表现在:
(1)法与国家权力的共生性
①法和国家权力都是上层建筑的最重要组成部分,是上层建筑领域在职能上相互联系最紧密的两个部分。它们共同决定于社会的经济基础,并对经济基础发生直接的反作用。它们的产生、发展都遵循共同的规律。它们都是实现阶级统治和社会治理的工具,它们在发挥职能时相互依存、相互支持、互为条件,因而,法和国家在性质上有根本的一致性,在职能上又有不可分割的关联性。
②从一个角度看,法是国家权力体系的一个部分,法就是国家权力运行的一种方式,这是法律的国家化; 而从另一个角度看,现代国家权力是通过法律才得以组织并完善起来的,国家权力以法律的形式运行,这是国家的法律化。在现代社会中,法律的国家化与国家的法律化,是同一个过程的两个方面。
ca )国家权力对法的支持和保障
①国家是法的产生和发展的最直接的推动力之一
从长时间的联系来看,国家政权的建立是一个国家的法得以产生的政治前提; 政权的稳固是法的发展的基本条件之一; 政权职能和历史任务的发展也推动了法的内容和作用的变化。
②国家权力是创制法的直接渊源和力量
国家权力是创制法的直接主体。借助于国家权力的活动,立法能够最大限度地表达社会关系所决定的利益和意志。国家立法机关通过一定程序有选择地把一定社会关系及行为纳入法律调整。
③国家权力以其强制力参与和保障法的实现
在现代社会,法的实施和实现除了依靠传统、习惯、舆论、利益引导等积极因素,也必须依靠国家权力的支持,制止违法行为显然不可能完全不依靠国家强制力。
国家权力对于法的必要性,并非指国家绝对高于法律,或法律绝对依附于国家。法律从国家权力中取得形式效力,容易被简单化地理解为法是国家的派生物、附属物。这显然会妨碍法正常发挥其功能,也会损及国家权力的健康运行,甚至会损害国家的合法性基础。
(3)法对国家权力的支持和制约
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