当前位置：问答库＞考研试题

一、简答题

1． 依据民诉法，期间之计算应当遵循哪些规则?

【答案】民事诉讼中的期间，是指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的时限。依据民诉法，期间的计算应当遵循计算规则和剔除规则。

（1）期间的计算:

期间以时、日、月、年计算。在实际计算时，遵循以下3项规则:

①期间开始的时和日，不计算在期间内。

②期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。

③期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。

（2）期间的剔除

期间的剔除，是指人民法院按照规定，不把期间进行中虽然用于某些必要事项或活动但却难以精确控制的时间计入该项期间。

我国《民事诉讼法》中除了“期间不包括在途时间”的规定外，无其他规定属于期间的剔除。但是，按照《审限规定》和《关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》下列期间小计入审理、执行期限:

①因当事人、诉讼代理人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，人民法院决定延期审理一个月之内的期间; 延期审理超过一个月的时间，仍须计入案件的审结期限;

②民事案件公告（包括公告送达执行法律文书）、鉴定的期间;

③审理当事人提出的管辖权异议和处理人民法院之问的管辖争议的期问;

④民事（审判）、执行案件由有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间;

⑤中止诉讼（审理）或中止执行至恢复诉讼（审理）或恢复执行的期间;

⑥当事人达成执行和解或者提供执行担保后，执行法院决定暂缓执行的期间;

⑦上级人民法院通知暂缓执行的期间;

⑧执行中拍卖、变卖被查封、扣押财产的期间;

⑨执行过程中就法律适用问题向上级人民法院请示的期间;

⑩与其他法院发生执行争议报请共同的上级人民法院协调处理的期间。

2． 第二审法院对不服判决提起的上诉案件应如何裁断？

【答案】第二审法院对不服判决提起的上诉案件所做裁断类型如下：

（1）第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

（2）第二审法院对不服第一审法院裁定的上诉，经过审查，认为原裁定认定事实清楚，适用法律正确的，可以裁定驳回上诉，维持原裁定。

（3）第二审法院查明第一审法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审法院立案受理；查明第一审法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审法院进行审理。

（4）对第一审法院所作的对管辖权有异议的裁定，如认为有错误，应当由第二审法院在撤销原裁定的同时，指令第一审法院审理或将案件移送有管辖权的法院。

3． 简述必要共同诉讼与普通共同诉讼的联系与区别。

【答案】（1）两者的概念

①必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。

②普通共同诉讼，又称为一般共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是同一种类，经当事人同意，人民法院认为可以合并审理而将其合并审理的共同诉讼。普通共同诉讼是单独诉讼的合并形态。

（2）两者的联系

普通共同诉讼与必要共同诉讼的相同点在于:两者都是当事人一方或者双方为二人以上，同时两者都是全体共同诉讼人必须出庭参加诉讼，法院都在同一诉讼程序中合并处理多数当事人之间的民事争议。

（3）两者的区别

这两种共同诉讼的主要区别在于:

①诉讼标的不同。普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类，必要共同诉讼的诉讼标的是同一的。

②诉讼请求不同。普通共同诉讼由两个或两个以上的诉讼请求合成，必要共同诉讼只有一个诉讼请求。

③法律特征不同。普通共同诉讼是一种可分之诉，必要共同诉讼则是不可分之诉。

④是否经当事人同意不同。普通共同诉讼合并审理时须经当事人同意，必要共同诉讼无须经当事人同意。

⑤审理和裁判的方式不同。普通共同诉讼可以共同起诉或应诉，也可以分别起诉或应诉，法院可以合并审理，也可以分开审理，即使合并审理，裁判时也应对各当事人分别作出判决。必要共同诉讼必须一同起诉或应诉，法院必须合并审理、合一判决。

⑥处理内部关系的原则不同。普通共同诉讼中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力，每个共同诉讼人的诉讼行为只对自己发生效力，某个共同诉讼人的诉讼中止或者终结不影响其他共同诉讼人。必要共同诉讼中一人的诉讼行为，经全体承认后，对全体共同诉讼人均发生效力。

区分必要共同诉讼和普通共同诉讼，原则上以共同诉讼人在实体法律关系上是否存在共同关系或连带关系为基本标准。如果存在共同关系或连带关系，一般是必要共同诉讼；如果不存在，则多为普通共同诉讼。但是，并不是任何情况下，共同诉讼人之间存在共有或连带关系，或者共

同诉讼人对诉讼标的的权利义务是同一事实或法律上的原因所导致的，就必然是必要共同诉讼。如果各共同诉讼人与对方的纠纷能独立解决，其判决不会互相妨碍，仍然可以作为普通诉讼来处理。

4． 简述诉的特征。

【答案】诉，是指当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张（诉讼上的请求）进行裁判的诉讼行为。诉的核心特征是，诉是当事人依据实体法上的权利或法律关系向法院提出的诉讼法上的请求、主张或称声明。

民事诉讼中的“诉”具有以下特征:

（1）诉的主体是当事人。没有当事人，诉无从提起。任何具有民事诉讼主体资格的公民、法人或其他组织在自己民事权益受到侵害或者与他人发生争议时，都可以要求人民法院给予司法保护。

（2）诉的内容是当事人请求人民法院解决的民事权益争议。当事人提起诉的目的是要求人民法院对自己受到侵犯的民事权益进行保护，因而，民事权益争议就成为诉的内容。

（3）诉是当事人向人民法院提出的请求。诉的对象具有特定性，它是当事人请求人民法院对民事争议进行审理和裁判的行为，而不是针对另一方当事人行使实体请求权的行为。

5． 普通程序的特点是什么?

【答案】（1）普通程序的概念

普通程序，是指人民法院审判第一审民事案件所适用的基本程序。

（2）普通程序的特点

①内容安排上，普通程序具有明显的系统性和完整性。

在普通程序中，自起诉和受理开始，其间经过审理前的准备和开庭审理，一直到宣告判决，以及审判过程中可能出现的各种问题及其处理方式，囊括了第一审程序的各个大小环节。

②适用范围上，普通程序具有广泛性和通用性。

普通程序的这一特征，是由其内容安排上的系统性和完整性所决定的。具体表现在以下五个方面:

a. 凡是基层人民法院管辖的第一审民事案件，都可以适用普通程序进行审判。

b. 基层人民法院及其派出的法庭，按照简易程序审理其所受理的简单的第一审民事案件，在简易程序本身未作规定而案件的审判确有需要时，仍需参照适用第一审普通程序中的有关规定。

c. 凡是中级或中级以上的各级人民法院管辖的第一审民事案件，都必须适用普通程序进行审判。

d. 第二审人民法院审判上诉案件，除了应当依照第二审程序的规定以外，还应当参照适用第一审普通程序中的有关规定。

e. 第二审人民法院发回重审的案件以及由第一审人民法院按照审判监督程序进行再审的案件，均须适用普通程序进行审判。