2017年上海对外经贸大学WTO研究教育学院711民法、民事诉讼法之民事诉讼法考研强化模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 申请执行时效
【答案】申请执行时效,是指对生效法律文书中所确认的执行债权进行保护的期限。《民事诉讼法》第二百三十九条规定:“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。”
2. 当事人主义与当事人恒定主义
【答案】当事人主义诉讼模式,是与职权主义诉讼模式相对应的近代西方诉讼模式之一,是指诉讼的发动、继续和发展主要依赖于当事人,诉讼过程由当事人主导,法官仅处于消极的中立的裁判者地位;当事人要负责证据的调查、准备、提出、和证据价值的陈述工作,法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据;当事人恒定,是指在民事诉讼进行中,当事人将诉讼标的转移于第三人时,转让人的诉讼当事人资格并不因此而丧失,诉讼仍在原当事人之间进行。该规则排斥受让人接替转让人承当诉讼,但它不禁止受让人以诉讼第三人资格参加诉讼,尽管受让人不是本诉当事人,但判决效力及于该受让人。
3. 期间的耽误
【答案】期间的耽误,是指当事人或者其他诉讼参与人未能在要求的期间内实施或者完成某项诉讼行为的状态。我国《民事诉讼法》第八十三条规定了期间耽误的补救:“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定”。此处所谓“不可抗拒的事由”,是指当事人在主观上无法预见、客观上无法避免和克服的各种情况。“其他正当理由”,则是指以上不可抗拒的事由以外,且不属于因当事人的故意或者过失而导致期间耽误的各种情况。
4. 陪审制
【答案】陪审制度,是指审判机关吸收法官以外的公民参与案件审判活动的制度。它是一项体现司法民主的重要制度。很多国家的法院都曾经实行过或者仍然在实行陪审制度。陪审制度具有以下几方面的优势:①陪审制度有利于公众参与、接近司法,更好地实现司法民主和诉讼民主;②能够弥补职业法官在知识、经验和能力上的不足;③更好地实现普通民众对司法的监督;④维护司法权的健康运行;⑤有利于普法教育。
5. 司法协助
【答案】司法协助,是指不同国家的法院之间,根据本国缔结或者参加的国际条约,或者根据互惠原则,互相代为一定的诉讼行为,可分为一般的司法协助和特殊的司法协助两种。司法协助实质上是一种不同法域之间相互提供的司法便利或者帮助,因此,互惠互利原则是落实司法协助的主要基础。从国际社会通行的民事司法协助条约的规范来看,各国之间的民事司法协助一般包括下列内容:①关于向国外转递诉讼文件或委托书的途径;②关于受托国家履行司法协助的条件;③受托国家履行委托的程序;④被送达的诉讼文书和委托书的文字;⑤关于司法协助的费用。
6. 司法救助——法律援助
【答案】(1)司法救助与法律援助的概念
司法救助是指人民法院对于交纳诉讼费用确有困难的当事人,根据其申请,予以缓交、减交或者免交诉讼费用的制度。
法律援助是指在各级司法行政部门的监督管理下,在各级律师协会的协助下,由国家设立的法律援助机构,安排其工作人员,或指派律师事务所安排律师,为经济困难的公民和特殊案件的当事人提供法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务的一项法律制度。
(2)司法救助与法律援助的区别
①负责机构不同
司法救助是人民法院的责任; 法律援助是政府的责任,具体表现为各级司法行政部门的监督与管理责任和法律援助机构本身的组织实施责任。
②接受对象不同
司法救助是民事诉讼中交纳诉讼费用确有困难的当事人,所涉范围相对较小; 法律援助是经济困难的公民和特殊案件中经济困难的当事人,所涉范围比较大。
③事项范围不同
司法救助仅涉及民事诉讼以及行政诉讼中诉讼费用的缓交、减交与免交; 法律援助包括提供法律咨询、代理、刑事辩护等,涉及非讼与诉讼事项。
④是否收费不同
司法救助中除免交诉讼费用以外,就诉讼费用的缓交和减交而言,当事人仍须交纳相应的诉讼费用; 法律援助的提供完全是无偿的,受援人无须为此负担任何费用。
7. 执行竞合
【答案】执行竞合是指民事执行程序中,两个或两个以上的债权人同时或者先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产,申请法院强制执行,而各债权人的请求之间相互排斥,各债权人的权利难以同时获得满足的一种竞争状态。
从类型上分,执行竞合可分为民事执行之间的竞合,民事执行与行政处罚之间的竞合,民事执行与财产刑执行之间的竞合。
8. 民事案件的主管和管辖
【答案】(1)两者的含义
①民事案件的主管,是指法院受理民事案件的权限范围。
②管辖,是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
(2)两者的联系
管辖与主管的关系主要在于:
①主管解决的是法院同有关机关之间处理民事纠纷或者其他纠纷的分工和权限的问题;管辖解决的是民事案件在各个法院之间的分工问题。
②主管先于管辖发生,它是确定管辖的前提与基础,只有首先确定某一纠纷属于民事诉讼受案范围后,才有必要通过管辖将它分配到某个法院。
二、简答题
9. 简述先予执行的适用范围和适用条件。
【答案】先予执行,是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前,根据一方当事人的申请,裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物,或者实施或停止某种行为,并立即付诸执行的一种程序。
(1)先予执行程序的适用范围。
依照《民事诉讼法》第一百零六条的规定,人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:
①追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的。
②追索劳动报酬的。
③因情况紧急需要先予执行的。根据《适用意见》第一百零七条的解释,所谓“情况紧急”,具体包括以下4种情形:
a. 需要立即停止侵害、排除妨碍的;
b. 需要立即制止某项行为的;
c. 需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;
d. 追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
(2)先予执行程序的适用条件。
依照《民事诉讼法》第一百零七条第一款的规定,人民法院裁定先予执行的,应当符合下列条件:
①当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的。即人民法院对当事人申请先予执行的案件,只有在案件的基本事实清楚,当事人间的权利义务关系明确,被申请人负有给付、返还或者赔偿义务,先予执行的财产为申请人生产、生活所急需,不先予执行会造成更大损失的情况下,才能采取先予执行的措施。
②被申请人有履行能力。这是先予执行得以实施的必各基础。
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