当前位置：问答库＞考研试题

一、名词解释

1． 委托合同与行纪合同

【答案】（1）委托合同与行纪合同的概念

委托合同，又称委任合同，依（（合同法》第396条的规定，“是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。行纪合同，是指行纪人以自己的名义为委托人从事交易，委托人支付报酬的合同。

（2）委托合同与行纪合同的区别

①行纪合同是有偿合同，行纪人为委托人进行一定的法律行为，委托人向行纪人支付报酬; 而委托合同可以有偿也可以无偿。

②行纪合同的标的是行纪人为委托人进行的法律行为，限于商业活动; 而委托合同的事务范围很广，商业、诉讼、亲近探望等法律行为、事实行为都可以。

2． 一般人格权

【答案】一般人格权，是指民事主体基于人格平等、人格独立、人格自由以及人格尊严等根本人格利益而享有的人格权。与具体人格权相比，一般人格权具有以下法律特征:①主体的普遍性; ②权利客体的高度概括性; ③所保护利益的根本性; ④权利内容的不确定性。在学理上通常将一般人格权的内容概括为人格平等、人格独立、人格自由及人格尊严四方面。

3． 诉讼时效的中止

【答案】诉讼时效的中止，是指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，待阻碍时效期间进行的法定事由消除后，继续进行诉讼时效期间的计算。《民法通则》第139条规定:“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”诉讼时效中止的目的，是为了保证权利人遇有阻却权利行使的特殊事由时仍然有行使权利的必要时间，这样，即使遇有权利人主观意志以外的原因而使其暂时不能行使权利时，亦有补救的机会。

4． 物权的优先效力

【答案】物权的优先效力，亦称为物权的优先权。其基本含义是指同一标的物上有数个相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。具体包括物权相互之

间的优先效力，以先成立的物权优先于后成立的物权; 以及物权与债权并存时，物权优先于债权。

二、简答题

5． 违约责任与侵权责任的比较。

【答案】违约责任是指合同当事人不履行合同义务时，依法产生的法律责任。侵权责任是指行为人因其侵权行为而依法承担的民事法律责任。当行为人实施某一违约行为，有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致违约责仟和侵权责仟的产生，即违约责仟和侵权责仟的竞合。但是违约责仟和侵权责仟还是存在差别。

（1）归责原则不同

违约责任适用严格责任原则，侵权责任主要适用过错责任原则。

（2）举证责任不同

在违约责任中，受害人只需证明对方有违约行为，自己因此受到损害即可; 在侵权责任中，受害人必须证明侵权人主观上有过错。

（3）责任构成要件和免责条件不同

在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实，就没有侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责事由，当事人还可以约定兔责事由; 在侵权责任中，免责事由只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。

（4）责任形成不同

侵权责任主要采用损害赔偿的方式; 违约责任除了损害赔偿外，还可以采用违约金、解除合同、定金罚则等方式。

（5）责任范围不同

合同的损害赔偿方式主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任; 侵权责任的损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，其赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。

（6）对第三人的责任不同

合同责任中，如果因第三人的过错导致合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，行为人只对因自己的过错导致他人损害的后果负责。

（7）诉讼管辖不同

因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖; 而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。

6． 侵害名誉权行为的构成要件。

【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。侵害名誉权的行为是指行为人违反法定义务，由于过错侵害他人名誉权，依法应当承担侵权责任的行为; 以及侵害他人名誉权，不论有无过错，依照法律规定应当承担侵权责任的行为:

（1）侵害名誉权的行为

①侮辱。侮辱是指故意通过言语、文字或者行为举止等方式贬低他人人格、毁损他人名誉的行为。

②诽谤。诽谤指故意或者过失地散布有关他人的虚假事实，导致他人名誉降低或者毁损的行为。

③新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的。

（2）侵害名誉权行为的构成要件

①行为人侵害他人名誉权的加害行为;

②受害人的名誉权受到损害的事实;

③行为人的加害行为与受害人名誉权受到侵害之间具有因果关系;

④在一般情况下适用过错责任原则，要求行为人具有过错，即行为人在行为时具有故意或者过失的主观状态; 在法律有特别规定时适用无过错责任原则，则不要求行为人具有过错。

三、案例分析题

7． 2010年6月，原告某牛奶公司与被告某水产公司签订了玉米籽换胡麻饼的易货合同。合同签订后，原告先后向被告提交玉米籽84980千克、被告未提出质量异议，以此换取被告的胡麻饼54370千克。原告经与其他饲料配比喂奶牛后，未发现异常。同年12月21日，原告再次从被告处兑换胡麻饼12400千克（177包）。12月22日下午原告员工将其中的18包按正常配比饲料喂奶牛，但于12月23日早晨出现奶牛中毒现象。原告当即通知了市动物检疫站及被告到事故现场，解剖死亡奶牛，勘察、分析事故原因，检查剩余的胡麻饼，发现其中的29包是菜籽饼，外包装无标签，且形状、颜色各异，有关专业人员初步认定此次奶牛中毒系菜籽饼中毒。同年12月26日，在市动物检疫站的监督下，提取了饲喂的剩余饲料和被告库存的胡麻饼样品，封样送中国农业科学院进行毒物化验。化验证实，菜籽中有毒成份异硫酸氰脂含量超过正常允许量。最后专家鉴定委员会鉴定，认定奶牛中毒的原因就是因为12月21日供应的胡麻饼中含有菜籽饼，且有毒物质超标。这次中毒事件，共造成16头奶牛死亡，死胎、流产7头，2头淘汰，直接经济损失45439元; 为死牛尸体、清库等支出的费用及因奶牛中毒造成隐行流产、推迟产奶期等原因，造成间接损失21440元。为此，奶牛公司将水产公司诉至法院。

问:

（1）你认为本案被告应承担违约责任还是侵权责任? 为什么?

（2）违约责任和侵权责任在损害赔偿范围的认定上有何区别? 就本案而言，相应的处理结果有何不同?

【答案】（1）本案原告既可以要求被告承担违约责任，也可以要求被告承担侵权责任。

①原被告之间于2010年6月签订了易货合同，该合同依法成立并生效，在原被告之间形成了合同关系。依照《合同法》的要求，被告负有适当履行的义务，即被告应当交付卫生又安全的胡麻饼。本案中被告交付的胡麻饼有毒成分超标，违反了合同义务。

②被告的瑕疵履行造成原告16头奶牛死亡，死胎、流产7头，2头淘汰，直接经济损失45439