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2016年云南财经大学法学院804法学专业基础之《民法》考研内部复习题及答案

  摘要

一、名词解释

1. 民事责任

【答案】民事责任是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。民事责任有以下特征:①民事责任是违反民事义务应承担的法律后果; ②民事责任是应由责任人承担的一种不利的法律后果; ③民事责任以一方当事人补偿另一力一当事人的损失为主要目的; ④民事责任既有过错责任,也有无过错责任; ⑤民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商。

2. 物权与准物权

【答案】物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。物权具有以下法律特征:

物权是权利人直接支配物的权利;

物权是权利人直接享受物的利益的权利;

③物权是排他性的权利。

准物权是指依据行政命令而取得的具有物权性质的权利。这是个较为广泛的概念,不仅包括矿业权、水权、渔业权和狩猎权,还包括公路收费权、森林采伐权等权利,并且这一概念所涵盖的具体权利类型将随着我国法律和实践的变化而不断发展。

3. 隐藏行为

【答案】隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示,但其真意为发生另外法律效果的意思表示。关于隐藏行为的效力,通说认为,隐藏行为中的虚假意思表示无效,隐藏的真实意思表示是否有效,应依该真实意思的相关法律确定。例如,甲欲以1万元财产赠与乙,但恐其家人反对,就伪书1万元的买卖合同,其1万元的买卖是虚假的,但其隐藏的赠与是真实的。

4. 合同的解除与附解除条件的合同

【答案】解除条件又称消灭条件,是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事行为,在所附条件成就以前,己经发生法律效力,当事人己经开始行使权利和承担义务,当条件成就时,权利和义务则失去法律效力。

合同的解除,是指在合同有效成立以后,当解除的条件具备时,因当事人一方或者双方的意思表示,使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。

在附条件的民事法律行为中有所谓解除条件。解除条件成就时,民事法律行为消灭。就此看来,解除与它有共性。但二者更有差异:

(1)解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示,并不限于合同; 但合同解除则只适用于合同领域。

(2)在民事法律行为中附解除条件,目的是为了限制民事法律行为的效力,满足当事人特定的需要,为此当事人以意思表示对民事法律行为加上附款; 合同解除不是合同的附款,并且往往不

是基于当事人的约定,而主要是基于法律规定。

(3)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭,毋须当事人再有意思表示,在合同解除的情况下仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭,必须有解除行为才能使合同实际解除。

(4)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力; 合同解除则既有向将来发生效力的,也有溯及到合同成立当初的。

二、简答题

5. 债权人撤销权的成立要件。

【答案】债权人的撤销权,是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可请求法院予以撤销的权利。

(1)成立要件

债权人撤销权的成立要件包括:

①客观要件

a. 须有债务人的行为。依《合同法》第74条第1款规定,债权人可以撤销的债务人的行为,一是放弃到期债权的行为; 二是无偿转让财产的行为; 三是以明显不合理的低价转让财产的行为。只要债务人的行为减少了责任财产,并害及债权人的债权,均应成为撤销权行使的对象。

b. 债务人的行为必须以财产为标的。以财产为标的的行为,是指财产上受直接影响的行为。债务人的行为,非以财产为标的者不得予以撤销。例如结婚、收养或者终止收养、继承的抛弃或者承认等,不得撤销。以不作为债务的发生为目的的民事行为,以提供劳务为目的的民事行为,财产上利益的拒绝行为,以不得扣押的财产权为标的的行为,均不得作为债权人的撤销权的标的。

c. 债务人的行为有害债权。有害债权,是指债务人减少其清偿资力,不能使债权人依债权本旨得到满足。债务人减少清偿资力包括两种情况:

第一,减少积极财产,例如让与所有权、设定他物权、免除债务;

第二,增加消极财产,例如债务人新负担债务。现存财产的变形,例如买卖、互易等,不一定导致减少资力的结果,只要有相当的对价,就不属于有害债权的行为。

②主观要件

我国《合同法》对债务人以明显不合理的低价转让财产并造成债权人损害的场合,要求行使债权人的撤销权以受让人知情为要件; 而对无偿转让财产等行为造成债权人损害的场合,债权人行使撤销权未要求债务人及受益人知情。在解释上,应认为在有偿行为场合,债权人的撤销权以债务人有恶意为成立要件,以受让人或者转得人有恶意为行使要件。

a. 债务人的恶意。债务人的恶意,以行为时为准。行为时不知,而后为恶意的,不成立诈害行为。其不知是否出于过失,在所不问。诈害行为由债务人的代理人实施的,其恶意的有无,就代理人的主观状态加以判断。债务人虽有恶意,但事实上未发生有害于债权人的结果时,不成立撤销权。

b. 受益人的恶意。受益人,在《合同法》中称为受让人,是指基于债务人的行为而取得利益

的人。他通常为与债务人发生民事行为的相对人,但在为第三人利益的合同中受益人为该第三人。受益人的恶意,是指受益人在取得一定财产或者取得一定财产利益时,已经知道债务人所为的行为有害于债权人的债权,也就是说已经认识到了该行为对债权损害的事实。至于受益人是否具有故意损害债权人的意图,或者是否曾与债务人恶意串通,不在考虑之列。

c. 转得人的恶意。《合同法》虽未规定转得人,但在债权人对转得人主张撤销权的场合,应以转得人受让财产时有恶意(即知道对债权人造成损害)为其行使要件,如果转得人受让财产属善意,且价格合理,己经交付或登记,自然可以对抗债权人(其善意构成撤销权行使的阻止事由),这是善意取得法理的当然要求。转得人对于“不知”是否具有过失,在所不问; 纵然事后知道,其受让时属善意之事实亦不因此而改变。相应的举证责任问题,宜由转得人就自己善意进行举证。

(2)总的原则

①债务人无偿转让财产或放弃到期债权的情况下,只需满足客观要件即可。

②债务人以明显不合理的低价转让财产并造成债权人损害的场合,需要同时满足客观要件和主观要件,才能行使债权人撤销权。

6. 代位继承的特征。

【答案】(1)代位继承的概念

代位继承,是指被继承人的子女先于被继承人死亡时,由被继承人的死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。

(2)代位继承的特征

①被代位人须为先于被继承人死亡的子女。只有在被继承人的子女先于被继承人死亡时才发生代位继承。

②代位人须是被继承人的晚辈直系血亲。代位继承人只能是被代位人的子女及其他晚辈直系血亲。

③被代位人未丧失继承权。被代位人若丧失继承权,就没有所谓的代位继承权可言。

④代位继承人作为第一顺序继承人参加继承,一般只能继承被代位人应继承的遗产份额。 ⑤代位继承只适用于法定继承。只有在法定继承中才能发生代位继承,在遗嘱继承中不发生代位继承。

7. 简述表见代理的分类。

【答案】表见代理是指行为人没有代理权,但使相对人有理由相信其有代理权,法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。表见代理主要有如下类型:

(1)表见授权的表见代理

表见授权是指由自己的行为表示授予代理权,实际上并未授予代理权。表见授权可能是口头的,实践中多为书面形式,包括:

①代理证书。代理证书通常包括授权委托书、委托书和介绍信等。如果这些证书中没有明确规定代理的期限和内容,无权代理人持有这些证书与相对人订约,相对人就有理由相信其有代理权。如果证书中对代理权的期限和内容规定得非常明确,相对人没有仔细阅读,则不能认定其有