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一、简答题

1． 民事义务含义与分类。

【答案】（1）民事义务的含义

民事义务是指法律规定或者当事人依法约定，义务人为一定的作为或者不作为，以满足权利人利益的法律约束手段。

（2）民事义务的分类

民事义务与民事权利相对应、相关联，因此，民事义务的分类与民事权利的分类有类似之处。例如，民事权利可分为绝对权与相对权，民事义务可分为绝对义务与相对义务; 民事权利可分为主权利与从权利，民事义务可分为主义务与从义务等。除此之外民事义务还有其相对独立的分类，主要分类有:

①法定义务与约定义务

以民事义务发生的根据为标准，民事义务可分为法定义务与约定义务。法定义务是指民法规定的民事主体应负的义务。例如，在《民法通则》、《合同法》、《婚姻法》中规定不同的民事主体在不同情况下应当负的义务。物权、人格权、知识产权属于绝对权，法律一般不直接规定义务人的义务，但在相关的法律规定中可以理解义务人对绝对权有不得侵害的义务。

约定义务是由当事人协商约定的义务，约定的义务不得违反法律规定。

②作为义务与不作为义务

以民事义务人行为的方式为标准，民事义务可分为作为义务与不作为义务。

作为义务是指义务人应当作出一定积极行为的义务，又称积极义务。包括给付财物、完成工作、提供劳务等。

不作为义务是指义务人应为消极行为或者容忍他人的行为，又称消极义务。例如，不侵害他人的物权、知识产权的义务，在一定条件下容许他人在自己所有或者使用的土地上通行或者作业的义务等。

2． 法定继承的概念、特征和适用范围。

【答案】（1）法定继承的概念

法定继承，是指根据法律直接规定的继承人的范围、继承人继承的顺序、继承人继承遗产的份额及遗产的分配原则继承被继承人的遗产。

（2）法定继承的特征

①法定继承是遗嘱继承的补充。法定继承虽是最常见的主要的继承方式，但继承开始后，应先适用遗嘱继承，只有在不适用遗嘱继承时才适用法定继承。

②法定继承是对遗嘱继承的限制。各国法律虽都承认遗嘱继承的优先效力，但也无不对遗嘱继承予以一定的限制。

③法定继承中的继承人是法律基于继承人与被继承人间的亲属关系规定的，而不是由被继承人指定的。

④法定继承中法律关于继承人、继承的顺序以及遗产的分配原则的规定是强行性的，任何人不得改变。

（3）法定继承的适用范围

法定继承是现实生活中最主要的继承力一式，适用于以下情形:

①遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的;

②遗嘱继承人丧失继承权的;

③遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的;

④遗嘱无效部分所涉及的遗产;

⑤遗嘱未处分的遗产。

二、论述题

3． 结合合同法，试述违约责任和缔约过失责任的关系。

【答案】（1）缔约过失责任，是指合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立、无效，或被撤销具有过失而所承担的责任。违约责任，是指当事人不履行合同债务或者履行合同债务不符合约定时，依法产生的法律责任。

（2）两种责任的相同点

①两种责任都具有相对性，是在特定当事人之间产生的责任。

②两种责任同属于债的发生原因，都具有债的相对性的特点。

③两种责任都具有财产性，合同法是财产法，这两者责任形式也都属于财产之债。

④赔偿的意定性，贯彻意思自治的原则，当事人可以协商确定赔偿的各种事宜。比如责任范围、方式、形式等。

（3）两种责仟的不同点

①责任形成条件不同。从责任形成条件上来看，“违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存在为前提条件。”而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。②责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上来看，违约责任是违反合同债务，是一种约定义务，其核心为给付义务; 而缔约过失责任则是违反了先合同义务，是一种法定义务，其核心是附随义务。由于这两种义务在性质上存在着较明显的差异，因此也成为违约责任与缔约过失责任之间的一个显著区别。

③责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。

④归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则; 而缔约

过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。

⑤赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制; 而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。

（4）两种责任的联系

缔约过失责任和违约责任相配合，起到全面保护交易安全的作用。交易是个过程，起初是双方当事人开始接触，尔后是相互洽商，最后是成交。法律保护交易，应当是对于整个过程加以全面的规制:

①对成交的保护通过赋予合同关系并配置违约责任的途径达到目的。

②对接触磋商的保护通过赋予无主给付义务的法定债之关系并配置缔约过失责任的方式完成任务。

三、案例分析题

4． 张三是体育明星，有一天在甲餐厅吃饭。在该餐厅打工的李四看到后，马上拿起照相机给张三拍照，张三予以制止，但李四己经拍到张三的四张照片，之后发表在某网站上。张三认为李四、甲餐厅、某网站共同侵害了其肖像权。

请分析以下几个问题:

（1）李四的行为是否构成侵害张三的肖像权? 原因是什么?

（2）餐厅是否对张三的肖像权进行了侵害? 请分析原因。

（3）某网站是否对张三的肖像权进行了侵害? 请分析原因。

（4）假设餐厅在自己的餐馆上张贴了李四拍摄的张三的照片，是否构成对张三的肖像权的侵害? 分析原因。

（5）假设李四是个记者，李四拍摄张三照片的行为是否构成侵权行为? 请分析原因。

【答案】（1）李四的行为构成侵害张三的肖像权，具体分析如下:

肖像权的内容包括:再现权、使用权等。侵害肖像权的行为包括:①未经许可再现他人肖像，如果肖像权人有证据证明某人再现其肖像，并己经扰乱其生活安宁，则可按侵害隐私权追究侵权人的民事责任; ②未经许可使用他人肖像，此处的使用不仅包括商业上的使用，还包括一切对肖像权人肖像的公开展示、复制和销售等行为。③歪曲、丑化他人肖像，肖像体现了肖像权人的人格尊严和精神利益，在再现和使用他人肖像时，应当保持对肖像权人形象的忠诚。任何歪曲和丑化他人肖像的行为都构成对肖像权的侵害。

本案中，李四没有经过张三的许可，就擅自给张三拍照，还传到了网上。这种行为侵犯了张三肖像的再现权和使用权，属于上述的前两种侵犯肖像权行为。

（2）餐厅没有侵害张三的肖像权，具体分析如下:

本案中餐厅没有进行任何主动行为，不存在上述三种行为，没有侵犯张三的肖像权。餐厅和张三之间是一种服务合同关系，没有义务保护张三的肖像不被其他人侵害。

（3）网站的行为是否侵害张三的肖像权要分情况讨论:①如果张三曾经告知过网站，要求删