2016年云南民族大学法学院717民法之《民法》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 简述责任竞合的概念与特征。
【答案】（1）责任竞合的概念
责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。
民事责任竞合，是指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可以成立几种民事责任，但受害人只能选择其中之一而请求。民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。这两种责任都以赔偿损失为卞要内容，因此债权人不能双重请求，只能主张其一，以防其获得不当得利，这种现象称为违约责仟与侵权责任的竞合。《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这是对违约责任与侵权责任请求权竞合的选择权的明确规定。
（2）责任竞合的特征
①责任竞合是由某个违反义务的行为引起的
“无义务即无责任”，责任是违反义务的结果。如果义务人正确履行其义务，也就不会产生责任后果，更不可能产生责任竞合的现象，只有违反义务的行为存在并由此导致产生数个法律责任，这才成为责任竞合的前提。如果行为人实施了数个（而不是一个）不法行为，分别触犯了不同的法律规定，并符合不同的责任构成要件，行为人为此要承担不同的法律责任，但不能按责任竞合处理。
②某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件
即行为人虽然只实施了一种行为，但该行为却同时触犯了数个法律规范，并符合法律关于数个责任构成要件的规定。其实，该行为既有违约行为的性质，又具侵权行为的性质，因此，对行为人追究责任的法律依据就有多个。这时法律就必须做出明确的规定，由行为人承担一种责任还是数种责任。在实践中，一种行为符合数种责任构成要件，既可能是因为行为本身的复杂性所致，也可能是因法律本身的交叉引起的，不管出于何种原因，该现象与行为人实施数个行为而造成不同损害的情况有根本性区别。
③数个责任之间相互冲突
在责任竞合情况下，合同法上的义务和侵权行为法上的义务是从不同角度对基于同一权利而
形成的义务的表述，而不是由义务人承担合同法和侵权行为法上的多重义务，由此所产生的责任，既不能相互吸收，也不应同时并存。因为行为人承担不同的责任，会产生不同的法律后果，如果允许责任并存，就会加重行为人的责任，增加其负担，违背法律公平原则; 如果允许数种责任相互吸收，则行为人不论承担何种形式的责任，都会有相同的法律后果，这就会推出数种责任在构成要件方面是相通的结论，这显然会使不同责任的划分失去意义。
2． 代位继承的特征。
【答案】（1）代位继承的概念
代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。
（2）代位继承的特征
①被代位人须为先于被继承人死亡的子女。只有在被继承人的子女先于被继承人死亡时才发生代位继承。
②代位人须是被继承人的晚辈直系血亲。代位继承人只能是被代位人的子女及其他晚辈直系血亲。
③被代位人未丧失继承权。被代位人若丧失继承权，就没有所谓的代位继承权可言。
④代位继承人作为第一顺序继承人参加继承，一般只能继承被代位人应继承的遗产份额。 ⑤代位继承只适用于法定继承。只有在法定继承中才能发生代位继承，在遗嘱继承中不发生代位继承。
二、论述题
3． 试论我国《侵权责任法》中规定的数人侵权行为的类型及法律效果。
【答案】（1）数人侵权行为的概念
数人侵权行为，是指二人以上实施的侵权行为。
（2）数人侵权行为的类型及法律效果
根据《侵权责任法》的规定，数人侵权行为包括共同侵权行为、教唆行为、帮助行为、共同危险行为、无意思联络数人侵权行为:
①共同侵权行为
a. 共同侵权的概念。共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人，依法承担连带责任的行为。共同故意或者共同过失，是共同侵权行为人承担连带责仟的正当性所在。
b. 共同侵权行为的构成要件。第1，行为人为两人以上; 第二，行为的关联性; 第三，共同的过错; 第四，结果的单一性。C. 共同侵权行为的法律效果。共同侵权行为较之单独侵权行为，人数多，加害人主观恶性更大，由于共同的故意或者过失，所造成的损害程度一般也更为严重，因此，共同侵权人对受害人承担连带责任。
②教唆行为
a. 教唆行为的概念。教唆行为是指利用一定方式对他人进行开导、说服，或者通过怂恿、刺激、利诱等办法使被教唆者接受教唆意图的行为。
b. 教唆行为的构成要件。第一，教唆者实施了教唆行为，被教唆者按教唆内容实施了加害行为，二者之间具有因果关系; 第二，教唆者与被教唆者主观上要有共同过错; 第三，教唆者和被教唆者都是完全民事行为能力人。
③帮助行为
a. 帮助行为的概念。帮助行为，是指通过提供工具、指示目标或者以语言激励等方式在物质上或者精神上帮助他人实施侵权行为的行为。
b. 帮助行为的构成要件。第一，帮助者与被帮助者分别实施了帮助行为和加害行为; 第二，帮助者与被帮助者之间主观上具有共同过错; 第三，帮助者和被帮助者都是完全民事行为能力人。
c. 教唆行为与帮助行为的法律效果。第一，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任; 第二，教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任; 第三，该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。
④共同危险行为
a. 共同危险行为的概念。共同危险行为，又称准共同侵权行为，指二人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的情况。
b. 共同危险行为的构成要件。第一，主体必须是二人以上; 第二，每个人都单独实施完成了危险行为; 第三，每个人都具有独立的过错，这些过错可能相同，但是彼此之间无意思联络; 其四，不能确定是哪个人的行为造成了损害后果。
c. 共同危险行为的法律效果。二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
⑤无意思联络的数人侵权行为
a. 无意思联络的数人侵权行为的概念。无意思联络的数人侵权是指数个行为人并无共同的过错，但由于数个行为的结合而导致同一损害后果的侵权行为。
b. 无意思联络的数人侵权行为的构成要件。第一，行为人为二人以上; 第二，数个行为人分别实施了侵权行为，彼此之间没有任何的意思联络; 第三，损害后果同一; 第四，每个人的行为都足以造成全部损害结果。
c. 无意思联络的数人侵权行为的法律效果。第一，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任; 第二，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任; 难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
三、案例分析题