2016年云南大学法学院809民法学、经济法学、刑法学之《民法》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、简答题
1． 简述要约的撤回与要约撤销的区别。
【答案】（1）二者的概念
要约的撤销，是指要约人在要约生效以后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。
要约的撤回，是指在要约生效之前，要约人使要约不发生法律效力的行为。
（2）二者的区别
①要约的撤回发生在要约生效之前。因此要约的撤回受到法律的限制较少，而要约的撤销发生在要约生效之后，因此法律对其有一定的限制。
②要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力，要约的撤销是使一个已经发生法律效力的要约失去法律效力。
③要的撤回的通知只要在要约到达之前或与要约同时到达就发生效力，而要约撤销的通知必须在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，同时《合同法》还规定下列情形下，要约是不可撤销的:
①要约人确定了承诺期限的;
②以其他形式明示要约不可撤销的;
③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并己经为履行合同做了准备工做的。
2． 遗赠与赠与合同的区别分析。
【答案】遗赠是指公民以遗嘱的方式将个人合法财产的一部分或全部赠送给国家、集体组织或法定继承人以外的其他人，并在遗嘱人死后发生法律效力的法律行为。赠与是指当事人约定一方将自己的财产无偿移转于他方所有的合同。
遗赠与赠与的区别，主要有以下几个方面:
（1）法律行为的性质不同
遗赠是遗赠人的单方法律行为，即遗嘱人在立遗嘱时，不必征求受遗赠人的同意，就可在遗嘱中作出遗赠的规定。赠与则是属于双方法律行为，赠与人和受赠人是合同关系。赠与人的赠与行为只有在得到受赠人的承诺以后，即双方的意思表示一致，赠与合同才能成立，发生法律效力。
（2）发生效力的时间不同
遗赠必须在遗嘱人死亡之后才能发生法律效力，因此遗赠是死后生效的法律行为。而赠与则要在赠与人与受赠人意思表示一致，并实际交付赠与标的物之后才能发生效力，因而赠与是生前生效的法律行为。
（3）意思表示的方式不同
遗赠必须以遗嘱方式进行，并遵守法律关于遗嘱的有关规定。赠与没有严格的形式，除法律对特殊标的赠与有形式上的要求以外，双方当事人可用口头或书面形式表示。因此，遗赠是要式法律行为，赠与是不要式法律行为。
（4）处分财产的范围不同
遗嘱人按照遗嘱方式处理其死后遗产，在法律上有一定的要求。如不得剥夺无独立生活能力又无生活来源人的遗产份额，同时也不得侵害其他债权人的利益等。而赠与的情况则不同，对赠与人处理自己生前的财产的范围，法律是不加限制的。
二、论述题
3． 简述合同相对效力原则及其突破。
【答案】（1）合同相对性的概念
合同相对性，在大陆法系中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同提出请求或提起诉讼。与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任，非依法律或合同规定，第三人也不能主张合同上的权利。
（2）合同相对性的表现
①涉他合同，规定在《合同法》第64, 65条。
②债权转让（《合同法》第80条）与债务承担（《合同法》第84条），在这里债权转让有一种形式，债务承担有两种形式:
a. 从第三人的地位上看，第三人是债的主体，一旦发生债权转让或债务承担，第三人就介入合同。成为合同的当事人。
b. 从违约责任上看，在新加入的债权人、债务人与原来的主体之间产生违约责任，因为这时第三人成为合同新的当事人，他就有资格接受违约责任或者承担违约责任了。
③第三人原因导致的违约。规定在《合同法》第121条。
④加害给付中的违约责任，规定在《消费者权益保护法》第35条。加害给付是指在合同履行中由于瑕疵履行而导致人身损害的情形，这种情况下也体现了合同的相对性。
⑤转租合同中的违约责任，规定在《合同法》第224条。
⑥承揽合同中的违约责任，规定在《合同法》第253条第2款以及第254条。
⑦多式联运合同中的违约责任，规定在《合同法》第317, 318条。
（3）合同的相对性的突破，即债权效力及于第三人的情形。
①合同保全，规定在《合同法》第73, 74条。
a. 代位权:债权人以自己名义向次债务人起诉，债务人为第三人。
b. 撤销权:债权人撤销了债务人与第三人之间的法律关系，使债权的效力及于第三人。
②建设工程合同中的分包人的违约责任，规定在《合同法》第272条第2款，总承包人经发包人同意，将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作向发包人承担连带责任。
③单式联运合同中的区段承运人的违约责任，规定在《合同法》第313条，两个以上的承运人以同一种运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责仟。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。
三、案例分析题
4． 甲7月1日从乙公司花50万购买一辆进u 韩国汽车，已付款交货，甲前去车管所上牌，结果因汽车生产厂家在汽车发动机编号上少打印4位，按照法律法规规定，无法在车管所登记取得行驶证，不能上路行驶。甲于是向乙公司提出解除合同、返还购车款及赔偿相应损失。但是乙公司坚持让甲再与车管所协调。没过多久，7月15日，天降大雨，将甲停放在路面上的该汽车严重损坏，价值减损到15万元。
请分析木案中的民事法律关系。
【答案】本案中主要涉及以下几种民事法律关系:
（1）甲与乙之间形成汽车买卖合同关系，汽车买卖合同成立并有效。
根据我国《合同法》规定，合同成立的要件是:①当事人意思表示一致; ②合意需有两个或两个以上的当事人; ③当事人的意思表示须以订立合同为目的。本案中，甲乙双方意思表示一致，已付款交货，汽车买卖合同成立。
根据我国《合同法》规定，合同生效的要件是:①合同当事人必须有签约能力; ②合同必须有对价或约因; ③合同的内容必须合法; ④合同必须符合法律规定的形式; ⑤合同当事人的意思表示必须真实。在本案中，双方当事人意思表示真实，内容与形式均合法，因此汽车买卖合同生效。
（2）甲取得汽车的所有权。
根据我国《物权法》规定，汽车的所有权自交付时转移，双方另有约定除外。在本案中，甲乙已经付款交货，双方无其他约定，故汽车所有权在交付时发生转移，即从乙转移到甲，甲取得了汽车所有权。
（3）甲享有法定解除权。
根据我国《合同法》规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同:①因不可抗力致使不能实现合同目的; ②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务; ③当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行; ④当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; ⑤法律规定的其他情形。在本案中，乙交付给甲的汽车发动机编号少打印4位，使得甲无法在车管所登记取得行驶证，小能上路行驶。因乙合同履行小当行为导致甲买车使用的合同目的未能实现，形成了根本违约。符合上述第④点规定，当事人享有法定解除权，即甲可以解除合同。
（4）乙公司享有向汽车生产厂商追偿的权利。
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