2016年天津大学842法学专业综合考研必备复习题库及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 处理
【答案】处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分; 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行为,应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分,是法律规则中的核心部分,是行为人的指导规范。处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式,即权利和义务,它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么,以此指导和衡量主体的行为。
2. 法律规范与规范性法律文件
【答案】(1)法律规范又称法律,是规定权利义务的,但是比法律规则要抽象。规范性法律文件是表现法的内容的形式或者载体,它是普遍、多次和反复适用的法律文件,即通常所谓的法律,有宪法、法律、法规和规章等渊源形式。
(2)法律规范和规范性法律文件都强调规范性,即规范性调整是二者的核心思想。在成文法国家,法律规范都是通过规范性法律文件表现出来的,规范性法律文件表现的肯定是法律规范。并且,二者都有普遍性、反复适用的意思。
(3)二者的区别主要有:
①表现不同。法律规范要么表现为社会规范性法律文件,要么表现为经典型案例,要么表现为法治思想。规范性法律文件都是表现为具体的法律文件。即规范性法律文件是法律规范的表现载体,法律规范是规范性法律文件的内容。
②强调的内容不同。法律规范强调的是法律的规范性调整,而规范性法律文件强调的是具体的法律规定。法律规范是相对于非规范而言的,强调用法律调整社会关系的过程,规范性法律文件强调针对这种行为法律是这样规定的。
③表达的概念不同。法律规范是法律的概念范畴,而规范性法律文件是法律的实体范畴。即法律规范表达法律的概念、思想等,处于应然层面,规范性法律文件表达法律文件是什么,处于实然层面。
3. 理论法学与应用法学
【答案】从认识论的角度,可将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学,是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。应用法学,是指主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。通常所说的“边缘法学”,一般是横跨两个学科或由两个学科整合而成的,如法律社会学、法律经济学等。它们有的侧重理论研究,有的侧重解决法律实践问题,分别属于理论法学和应用法学。
(1)二者的联系
理论法学与应用法学是法学学科两大组成部分,二位一体。从静态意义讲,二者作为法学学科组成部门有机结合构成法学体系,共同服务于法学发展。从动态意义上讲,法学发展的过程是由理论法学到部门法学的进程,即将部门法理运用到应用法制度。遵循着由抽象到具体,由理论到运用的进程。这是法学发展的必然导向,而二者是其发展过程中的自然分工。法理学与部门法之间“有一层前者向后者提供产品或服务,后者向前者供应原料的关系”。
(2)二者的相互作用
理论法学为应用法学提供理论渊源、理论指导、体系范式。理论法学主要指法学理论,其由本体论、价值论、社会论、法治论、方法论等组成的科学体系。其中法的本体、法的价值为应用法学提供理论渊源与方向指引。
应用法学则对理论法学的作用在于应用法理、提供研究素材、发现疑难问题。刑法、民法、经济法、诉讼法等应用法学部门为理论法学研究与发展提供了实践性素材。应用法学发展一方面拓展了理论法学的研究视野,另一方面在应用法学研究与实践中必然遭遇疑难问题。
4. 法的时间效力
【答案】法的时间效力,是指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题。①法的生效。公布是法的重要特征,也是生效的前提。在多数情况下,法律自公布之日起生效。②法的终止,是指法的效力绝对消灭。这有两种情况:一是明示终止; _是默示终止,即事实上发生法律冲突时,按照本国确定的原则使该法实际上终止。③法的溯及力,是指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题,即是否溯及既往的问题,如果适用,则该法有溯及力,反之则没有溯及力。
二、简答题
5. 简述中国特色社会主义法治道路的基本特点。
【答案】在中国特色社会主义法治道路形成和发展过程中,始终伴随着“反封建”、“反极左”、“反西化”的思想斗争和政治斗争。这在世界各国法治建设历史上是十分独特的现象。
(1)反封建
按照人类历史的进化或变迁规律,社会主义是从资本主义发展而来的,因此,社会主义法治只有一个对立面,即资本主义法治。然而,由于特殊的历史条件,中国社会主义社会是从半封建、半殖民地社会走过来的,加上我国封建社会的历史大约有3000多年,旧社会留给我们的民主法治传统很少,更多的是封建的专制主义,所以,在我国进行社会主义法治建设首先面对的是反封建的历史任务。
封建主义是以人治和专制为特征的。封建主义的人治和专制理念以君权神授、君临天下、专制独裁、权大于法为核心,强调国家至上、君本位、官本位、义务本位,漠视个人权利及其保护; 主张德主刑辅、法律道德化; 信奉重刑主义,实行严刑峻法,诸法合一,以刑为本; 依靠刑讯逼供,屈打成招,甚至迷信神明裁判。
由于封建主义传统根深蒂固,在我国社会主义法治建设的整个进程中,将始终伴随着反对封建主义的人治和专制的历史任务。
(2)反极“左”
极“左”的政治思潮与封建的人治和专制遗传往往交织在一起。其主要表现是法律虚无主义,要人治,不要法治; 热衷于大轰大嗡、无法无天的群众运动,依靠群众运动解决社会矛盾,甚至实行群众专政、群众办案,而无视法律程序; 把政法机关简单地视为阶级斗争的工具和无产阶级专政的“刀把子”,重视法律的强制和惩罚功能,忽视其保护人权的功能。“左”的政治思潮还突出表现为领导人凌驾于法律和法律机关之上的特权思想,无视法律的制约和监督,特别是当个人意志和主张与法律冲突的时候往往以权代法、以言废法、法随言出。
在党和国家政治生活中,“左”的东西根深蒂固,由来己久,危害很大。法律虚无主义思想和要人治不要法治的“左”的政治思维,使中华人民共和国建国后开局良好的法制建设一度处于停滞状态甚至发生大倒退,最终助长了党和国家政治生活中的家长制、一言堂,并导致了“文化大革命”的灾难。
鉴于在政治和法治领域,“左”的东西根深蒂固、危害极大,所以,必须始终警惕和反对“要人治、不要法治”的“左”的政治思潮,牢记邓小平同志的反复告诫和党章的明确规定,要反对一切“左”的和右的错误倾向,要警惕右,但主要是防止“左”。
(3)反西化
改革开放以来,正是通过大胆借鉴、吸收西方法治的有益经验,加速了我国的立法进程,在不太长的时间内初步建立起了适应我国市场经济和社会发展的法律体系,同时改革了我国的执法、司法体制和工作机制,提高了执法和司法的水平。但是,西方资本主义法治理念和法治模式并不具有普适性,更不是人类法治文明的惟一坐标,对西方资本主义法治理念和法治模式照抄照搬,对于社会主义法治建设和政治文明建设是有害的。事实上,西方资本主义法治理念带来的消极影响也不可忽视。正是在警惕和反对全盘西化思潮的过程中,中国特色社会主义法治建设经受住了考验,不断走上科学发展的道路。
6. 如何理解毛泽东思想中的法律思想?
【答案】法律思想是毛泽东思想的重要组成部分之一,是中国无产阶级运用马克思主义法律观的一般原理来解决中国革命和建设过程中的法律问题的具体产物,是马克思主义法学中国化进程的第一个重大理论成果。它不仅揭开了中国法律思想发展史的崭新篇章,而且为新民主主义和社会主义的法制建设奠定了重要的理论基础。
(1)在新民主主义时期,中国共产党人以马克思主义法律观作为观察中国法律状况的工具,分析中国的法律问题,开展新民主主义的宪政和法制运动,并且取得了胜利,确立了一系列重要的法律原则与法律制度。诸如,工农兵代表大会制度,在法律面前一律平等,保障人权,镇压与宽大相结合,管制,婚姻自由,男女平等,审判公开,死刑复核,辩护,人民调解制度等。这些无疑表明了新民主主义法律文化的基本性质,进而为中国社会主义法律发展创造了条件。
(2)1949年新民主主义革命的胜利,催生了当代中国的第一次法律革命。这场法律革命适应全新的社会经济和政治条件的需要,创造了一个全新的政权形式、政府组织和运行机制,确立了人民民主专政的国体属性和人民代表大会制的政体属性,并提出了一系列重要的新民主主义和社会主义法律思想、法律原则、法律制度和工作方针。比如,要坚持原则性和灵活性相结合的立
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