2016年云南财经大学法学院703法学综合知识之《行政法与行政诉讼法》考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 行政诉讼第三人可分为哪些种类?
【答案】行政诉讼第三人大致有以下几种情形:
（1）行政处罚案件中的受害人或被处罚人。
在行政处罚案件中，如有被处罚人和受害人，如果被处罚人小服处罚决定提起行政诉讼，受害人可以作为第三人参加诉讼; 如果受害人对处罚决定不服提起行政诉讼，则被处罚人可以作为第三人参加诉讼。
（2）行政机关与非行政机关共同署名作出处理决定中的非行政机关。
行政相对人对行政机关与非行政机关共同署名作出的处理决定不服，向法院提起行政诉讼，应当以行政机关为被告，非行政机关作为第三人参加诉讼。
（3）确权案件中主张权利的人。
在专利、商标行政案件中，被行政机关驳回权利申请的一方当事人不服提起行政诉讼的，被确权一方当事人及其他被驳回的申请人应当作为第三人参加诉讼。
（4）共同利害关系人。
行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。
（5）两个或两个以上的行政主体如果基于同一事实、针对同一对象作出了相互关联或相互矛盾的行政行为，其中一个行为被诉，其他行政主体应当作为第三人参加诉讼。
2． 行政不作为与行政不能行为。
【答案】（1）行政不作为是指行政主体以不作为的方式实施的行政行为。它是与行政作为相对应的一个范畴。它以消极不作为的力一式表现出来，无明确的意思表示或外在动作行为。
行政不作为必须具备以下条件:
①行政主体及其工作人员负有作为的法定义务。这种义务来源于法律、法规对行政主体职权和职责的规定，且具体可以依申请或依职权而发生。
②在程序上表现为消极的有所不为，即没有履行该作为的法定义务。既有程序上的特点一一消极地不作出或没有完成一定的程序行为; 也有实体上的特征一一不履行作为的法定义务。
并且，行政不作为中的“不为”或“不履行”是指行为人在当时情况下，能够“为”或履行
而出于故意或过失没有“为”或“履行”，并不是由于不可抗力的原因使其不能“为”或“履行”，且是逾期没有“为”或“履行”，如果法定期限尚未届满，应视为行政主体还没有作为，如果法定期限届满而“为”或“履行”，则是作为迟延，都不能视为是行政不作为。
（2）行政不能行为是指行政主体因客观因素的约束而无法将行为过程推进到法定终端的行为，它既具有作为行为的积极性特征，又具有不作为行为的表现形态，即没有把行为过程推进到法定的行为过程终端。
（3）不作为行为与行政不能行为的主要区别是:
不作为行为是由申请人申请引起，也就是说，只有经过公民、法人与其他组织提出申请，行政机关的法定职责才能成为一种具体内容的有实质内容的法定职责，行政机关对这种具体的有实质内容的法定职责拒绝履行、不予答复或拖延履行时，就构成不作为。
行政不能行为可发生在职权行为过程中，也可发生在职责行为过程中。发生在职权行为过程中的不能行为，不以相对人先行申请为启动条件，而是由某一事件的发生引起，也就是说，某一事件发生后，行政卞体享有的职权就成为一种有具体内容的职权，行政主体不行使这种职权，就是失职; 当行为环境阻却这种职权行使时，就构成不能行为。
3． 宪法作为行政法法源，其包含哪些行政法规范?
【答案】宪法作为行政法法源，其包含的行政法规范主要有:
（1）关于行政管理活动基本原则的规范。如关于依法治国、建设法治国家的原则、人民参与国家管理的原则、保障人权和保障公民权利自由的原则、法制统一的原则、工作责任制原则、民族平等原则、行政首长负责制原则、行政机关工作人员接受人民监督的原则等基本原则规范。
（2）关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。如关于国务院的组织、基本工作制度和职权的规范; 关于国务院各部委和审计机关的基本职权规范; 关于地力一各级人民政府的组织、基本工作制度和基本职权的规范; 关于民族自治地方人民政府的组织、基本工作制度和基本职权的规范等。
（3）关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范。
（4）关于公民基本权利和义务的规范。如关于公民批评权，建议权，申诉权，私有财产权，获得赔偿、补偿权，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权，非经法定程序不受逮捕、拘留权，劳动权，受教育权，社会保障权以及服兵役的义务，纳税的义务，遵守法律、公共秩序、尊重社会公德的义务的规范。
（5）关于保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范。
（6）关于国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范。
（7）关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术、新闻广播、出版发行等事业方针政策的规范:关于发挥知识分子作用、建设社会主义精神文明、推行计划生育、保护环境、防止污染和其他公害的规范; 关于加强国防、保卫国家安全和维护社会秩序的规范等。
4． 简述申请行政复议的条件。
【答案】对具体行政行为不服申请行政复议，应当具备如下条件:
（1）申请人合格。申请人必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的行政相对人。也就是说，行政法与行政诉讼法配套测试只有相对人才能对具体行政行为申请复议。在特殊情况下，申请人资格也会发生转移，即有权申请复议的公民死亡的，其近亲属可以申请复议，有权申请复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或其他组织可以申请复议。
（2）有明确的被申请人。相对人申请行政复议必须指明被申请人，即作出具体行政行为侵犯其合法权益的行政主体。没有明确的被申请人，复议机关可以拒绝受理。如果复议机关受理后认为被申请人不合格，则可依法要求其更换。
（3）有具体的复议请求和事实根据。
（4）属于受理复议机关管辖。申请人必须向有法定管辖权的复议机关提出复议申请。复议机关对不属于自己管辖的复议案件应当告知申请人向有管辖权的复议机关提出申请。
（5）在法定申请期限内提出。
（6）属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围。
（7）其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。
（8）法律、法规规定的其他条件。
5． 简析行政诉讼中“参照规章”的内涵。
【答案】对于行政审判中规章的法律效力，一直存在较大争议。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，对实践工作中的这个问题作了较为明确的答复。
（1）对行政诉讼中规章的适用效力总结如下:
①规章在行政诉讼中的参照地位实际上是法律赋予人民法院在审理行政案件时对规章的选择适用权。人民法院在审理行政案件时，规章对人民法院不具有绝对的拘束力，对于不合法的规章，人民法院有权拒绝适用。
②人民法院参照规章的前提是审查规章，通过审查确定规章的合法性，从而决定参照与否和是否适用。人民法院通过审查，认定规章不合法的，可拒绝适用，但不能宣布相应规章无效和予以撤销。
③人民法院经审查，认定相应规章合法，该规章即与法律、法规一样具有法律效力，法院在审理行政案件时应该适用，只不过适用的形式存在一定的差别。
（2）《行政诉讼法》没有规定规章作为审理行政案件的依据，而只是作出“参照”的规定，其主要原因有二:
①由行政诉讼的特点所决定。
行政诉讼是对具体行政行为的合法性进行司法审查的制度。而行政规章本身属于行政机关的抽象行政行为，如果将规章作为评判具体行政行为合法性的标准，实际上就是以行政机关的抽象行政行为来判断行政机关的具体行政行为。如果这样，行政诉讼就会失去监督行政行为合法性的
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