2016年云南财经大学法学院703法学综合知识之《行政法与行政诉讼法》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、简答题
1． 简述行政赔偿的诉讼程序。
【答案】行政赔偿诉讼程序，是指公民、法人和其他组织认为其合法权益受到行政机关及其工作人员违法行使行政职权的侵害，受害人向人民法院提起的要求赔偿义务机关给予行政赔偿的程序。
（1）赔偿请求时效
行政诉讼的诉讼时效通常情况下是3个月，对十行政机关未交待诉权或者起诉期限的，最长可以2年。但在行政赔偿诉讼中，赔偿义务机关作出赔偿决定时，未告知赔偿请求人的诉权或者起诉期限，致使赔偿请求人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从赔偿请求人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间自赔偿请求人收到赔偿决定之日起不得超过1年。
（2）行政赔偿诉讼可以适用调解
行政案件的审理不适用调解是行政诉讼的一项基本规则，但行政赔偿诉讼则可以调解。行政赔偿诉讼解决的是公民的人身权、财产权的损害赔偿问题，由于权利具有可以自由处分的性质，因此，围绕着赔偿问题产生的争议则可以适用调解。人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下，可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解。
（3）行政赔偿诉讼中原告负初步证明责任
行政诉讼中由被告行政机关负举证责任，但在行政赔偿诉讼中，则由原告先证明损害事实的存在，因为赔偿以损害的存在为前提条件，而损害是不能由国家机关予以证明，只能由要求赔偿的申请人予以证明。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。
（4）行政赔偿诉讼的执行与期间
行政赔偿案件审结后，发生法律效力的行政赔偿判决、裁定或调解协议，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向第一审人民法院申请执行。申请执行的期限，申请人是公民的为1年，申请人是法人或者其他组织的为6个月。单独受理的第一审行政赔偿案件的审理期限为3个月，第二审为2个月; 一并受理行政赔偿请求案件的审理期限与该行政案件的审理期限相同。如因特殊情况不能按期结案，需要延长审限的，应按照《行政诉讼法》的有关规定报请批准。
2． 简析行政诉讼中“参照规章”的内涵。
【答案】对于行政审判中规章的法律效力，一直存在较大争议。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，对实践工作中的这个问题作了较为明确的答复。
（1）对行政诉讼中规章的适用效力总结如下:
①规章在行政诉讼中的参照地位实际上是法律赋予人民法院在审理行政案件时对规章的选择适用权。人民法院在审理行政案件时，规章对人民法院不具有绝对的拘束力，对于不合法的规章，人民法院有权拒绝适用。
②人民法院参照规章的前提是审查规章，通过审查确定规章的合法性，从而决定参照与否和是否适用。人民法院通过审查，认定规章不合法的，可拒绝适用，但不能宣布相应规章无效和予以撤销。
③人民法院经审查，认定相应规章合法，该规章即与法律、法规一样具有法律效力，法院在审理行政案件时应该适用，只不过适用的形式存在一定的差别。
（2）《行政诉讼法》没有规定规章作为审理行政案件的依据，而只是作出“参照”的规定，其主要原因有二:
①由行政诉讼的特点所决定。
行政诉讼是对具体行政行为的合法性进行司法审查的制度。而行政规章本身属于行政机关的抽象行政行为，如果将规章作为评判具体行政行为合法性的标准，实际上就是以行政机关的抽象行政行为来判断行政机关的具体行政行为。如果这样，行政诉讼就会失去监督行政行为合法性的意义，《行政诉讼法》的立法目的就难以实现。
②由规章的特点和现状所决定。
规章虽具有针对性、补充性和具体性等优点，但同时也具有制定主体多、制定程序简单、制定权限不清、交叉、效力等级低等不足。目前，在规章的制定方面存在的问题很多，如立法技术欠缺，规章之间相互矛盾，规章与上一层次（上位法）规范性文件之间时常发生冲突，立法程序中带有很大的随意性，等等。在这种情况下，如果《行政诉讼法》规定规章作为审理行政案件的依据，将会产生许多消极后果，这不仅不利于人民法院公正合理地审理行政案件，还可能在一定程度上破坏我国法制的统一。
3． 简述行政处罚与行政处分的区别。
【答案】行政处分是国家行政机关对其内部违法失职的公务员实施的一种惩戒措施。行政处分和行政处罚虽然都是行政机关实施的具有惩戒性的行为，但两者之间有着较大的区别:
（1）作出决定的机关不同。行政处罚是由对外部实施管理职能并具有行政处罚权的行政主体作出的; 行政处分是由公务员所在机关或上级机关、监察机关等作出的。
（2）适用的管理领域不同。行政处罚适用于行政机关对外部实施行政管理活动的领域; 行政处分适用于行政机关系统内部的管理。
（3）制裁的对象不同。行政处罚以违反行政法规范的外部管理相对人为制裁对象; 行政处分是针对行政机关公务员在其职务上的违法失职行为作出的制裁。
（4）制裁的力式不同。行政处罚的方式有警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留等; 行政处分则是警告、记过、记大过、降级、撤职和开除六种方式。
4． 结合行政复议法，简述我国行政复议的排除范围。
【答案】行政复议范围是指行政相对人认为行政机关作出的行政行为侵犯其合法权益，依法可以向行政复议机关请求重新审查的范围。我国行政复议的排除的事项包括:
（1）行政法规和规章
行政机关的抽象行政行为包括行政机关制定和发布行政法规、行政规章和行政规定。行政相对人对行政法规、规章不服的，不能申请复议，但可以向有关国家机关提出，由有关国家机关依照法律、行政法规的有关规定处理。
根据《立法法》，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规; 国务院有权改变或撤销不适当的政府规章; 省级人大有权改变或撤销它的常务委员会制定和批准的不适当的地方性法规; 地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。在行政诉讼过程中，人民法院还可对规章进行参照性审查。
（2）内部行政行为
行政机关对其所属公务员作出的行政处分或者其他人事处理决定，学理上认为属于内部行政行为，被处分或被处理的人不服，不能申请复议，但可依照有关法律和行政法规的规定提出申诉。需要注意的是，并非所有的内部行政行为都不可以申请行政复议。如果内部行政行为“效力外部化”，受其影响的行政相对人是可以对其申请行政复议的。
（3）居间行为
行政机关对公民、法人或者其他组织之间的民事纠纷作出的调解、仲裁等行为，其约束力取决于双方当事人自愿接受。因此，一方当事人如不服，可以向人民法院提起诉讼或者向仲裁机关申请仲裁，但不能申请行政复议。如公安机关在处理治安案件中对赔偿问题的调解等，如果当事人不服，可以通过民事诉讼的途径解决。
5． 简述行政相对人的分类。
【答案】依据不同的标准，可以对行政相对人进行不同的分类:
（1）个人相对人与组织相对人
行政相对人以其是否有一定的组织体为标准，可以分为个人相对人和组织相对人。个人相对人不一定是单个的个人，在一定的具体行政法律关系中，行政主体的行为可能涉及多个个人。只要这些个人不构成一定的组织体，相互之间无组织上的联系，即使这些个人数量再多，他们仍为个人相对人，而非组织相对人。作为行政相对人的组织主要是指各种具有法人地位的企业组织、事业组织和社会团体，包括在我国取得法人资格的外国企、事业组织。
（2）直接相对人与间接相对人
行政相对人以与行政主体行政行为的关系为标准，可以分为直接相对人和间接相对人。直接相对人是行政主体行政行为的直接对象，其权益受到行政行为的直接影响，间接相对人是行政主体行政行为的间接对象，其权益受到行政行为的间接影响。
（3）作为行为的相对人与不作为行为的相对人
行政相对人以影响其权益的行政行为的方式为标准，可分为作为行为的相对人与不作为行为的相对人。行政相对人权益受到行政行为作为方式影响的称为“作为行为的相对人”，行政相对人的权益受到行政行为不作为方式影响的称为“小作为行为的相对人”。
（4）抽象相对人与具体相对人
行政相对人以行政主体行政行为影响其权益是否产生实际效果为标准，可以分为抽象相对人
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