2016年华中科技大学法学院856私法之《民法》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、问答题
1． 简述侵权行为的法律特征。
【答案】（1）侵权行为的概念
侵权行为是指行为人违反法定义务，由于过错侵害他人民事权益，依法应当承担侵权责任的行为; 以及侵害他人民事权益，不论有无过错，依照法律规定应当承担侵权责任的行为。
（2）侵权行为的法律特征
①侵权行为是侵害他人合法民事权益的行为。
②侵权行为是违反法定义务的行为。法定义务首先是指绝对权赋予相对人不得侵害的义务，包括法律赋予某些特定主体的特别义务以及侵权法所设定的某些具体作为或者不作为的义务。
③侵权行为是由于过错而实施的行为以及法律明确规定构成侵权行为的没有过错的行为。 ④侵权行为是造成他人损害的行为。《侵权责任法》所称的损害不但包括现实的己经存在的不利后果，还包括构成现实威胁的不利后果。
⑤侵权行为是应当承担侵权责任的不法事实行为。
2． 试述债之提存所产生的法律效力。
【答案】（1）提存的含义
提存，是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交提存机关，以消灭债务的行为。债务人履行债务需要债权人协助，如债权人不协助债务人的履行，对债务人的履行拒不接受，或者债务人无法向债权人履行，债务人就不能清偿债务。于此情形下，债务人将因债权人不受领而继续承担着清偿责任，这对于债务人是不公平的。因此，为使债务人不因债权人的原因而受迟延履行之累，法律设提存制度。
（2）提存的效力
提存涉及三方当事人，一经成立后发生三方面的效力:
①债务人与债权人之间的效力。提存后，债因提存当然消灭，债务人不再负清偿责任。提存物的所有权如同债务人给付后一样移转于债权人，标的物毁损、灭失的风险也一并移转于债权人，标的物的孽息归债权人所有，提存费用由债权人负担。但是，为使债权人及时得知提存的事实，除债权人下落不明的以外，提存人应当通知债权人或者债权人的继承人、监护人。
②提存人与提存机关之间的效力。提存人与提存机关是提存行为的双方当事人。于提存成立后，提存机关有保管提存物的义务。提存人在发现提存错误或提存原因消灭时，得撤销提存行为，并取回提存物。但是在提存有效成立期间，提存人不得取回提存物。即使债权人放弃或丧失请求权，提存人也不能取回提存物。提存人也不负担提存物的保管费用。当然若提存人取回提存物时，提存人自应负担提存物的保管费用。
③提存机关与债权人之间的效力。提存成立后，债权人与提存机关形成一种权利义务关系。
《合同法》第104条规定，“债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物”。依此规定，不能认为债权人无请求提存机关交付提存物的权利。所以，在一般情况下，债权人不仅有受领提存物的权利，一也有请求交付提存物的权利。
债权人领取提存物的权利应于法律规定的期限内行使。债权人超过法律规定或者提存机关公告的领取时间而不领取提存物的，其权利即行丧失。依我国《合同法》第104条规定，债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。
3． 善意占有的效力有哪些?
【答案】善意占有是指无权占有人不知道也不应当知道自己的占有为无权占有的占有。善意占有的效力表现为以下几方面:
（1）权利推定效力。善意占有人于占有物上行使权利，推定其适法有此权利。占有的权利推定效力是占有的最主要的效力。
（2）状态推定效力。在没有他人举出有力的反证证明时，法律上推定善意占有人的占有为自主、和平、公开占有; 占有人主张继续占有的，只需证明前后两端有占有即可。
（3）善意占有人的权利与义务
①如果善意占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，其不负赔偿责任。
②善意占有人对占有物所支出的必要费用，在返还原物时，有请求权利人偿还的权利。
③善意占有人对于真正的权利人有返还占有物的义务，但如果同时符合善意取得的构成要件则不负此义务。
④当占有物因可归责于占有人的原因而毁损灭失时，善意占有人仅在其因占有物的毁损灭失所得到的利益（保险金、赔偿金或者补偿金）范围内负赔偿责任。
4． 遗嘱变更和撤销的要件。
【答案】遗嘱的变更，是指遗嘱人在遗嘱设立后对遗嘱的内容作部分的修改。遗嘱的撤销，是指遗嘱人于遗嘱设立后取消所设立的遗嘱。遗嘱变更和撤销的要件包括:
（1）变更、撤销时，遗嘱人须具有遗嘱能力。遗嘱人于变更或者撤销遗嘱时必须有遗嘱能力。遗嘱人在设立遗嘱后丧失行为能力的，于丧失行为能力后对遗嘱的变更、撤销不发生效力，原遗嘱仍有效。
（2）遗嘱的变更、撤销须为遗嘱人的真实意思表示。因受胁迫、欺骗而变更、撤销遗嘱的，不发生变更、撤销的效力。
（3）遗嘱的变更、撤销须由遗嘱人亲自依法定的方式和程序办理。遗嘱的变更、撤销也不适用代理，只能由遗嘱人亲自实施。遗嘱的变更、撤销可以采用明示方式和推定方式。
二、论述题
5． 试述效力未定的民事行为的概念及类型。
【答案】（1）效力未定的民事行为的概念
效力未定的民事行为，又称不生效的民事行为，是指已经成立但效力处于不确定状态的民事行为。效力未定的民事行为的特征是:①效力未定的民事行为的效力处于悬而未决的不确定状态之中，既非有效，亦非无效。②效力未定的民事行为的效力确定，取决于享有形成权的第三人是否追认或者是台形成了其他法定条件，其结果可能变为有效的民事行为，也可能变为无效的民事行为。③效力未定的民事行为确定为有效的，其效力溯及于行为成立时; 确定为无效的，自始无效。效力待定的民事行为并不存在对国家利益或社会公共利益的危害，因此没有发动公权力对民事行为的效力进行干预的必要。允许经由特定当事人的行为最终确定民事行为的效力，是贯彻私法自治原则的需要。
（2）效力未定的民事行为的类型
①限制民事行为能力人所实施的依法不能独立实施的多方民事行为
《民法通则》第58条第2项以及《合同法》第47条第1款的规定，限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的单方民事行为绝对无效; 限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的多方民事行为，尤其是合同行为，属于效力未定的民事行为。
②无权处分行为
无权处分行为是指当事人在对财产（包括物和权利）没有处分权能的情况下，实施了以引起财产权利变动为目的的民事行为。依据《合同法》第51条的规定，无权处分合同属于效力待定的民事行为。经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
③无权代理行为
无权代理行为即行为人没有代理权、超越代理权或者在代理权终止后，以代理人的身份所进行的民事行为。依据《民法通则》第66条第1款以及《合同法》第48条第1款的规定，狭义的无权代理行为属于效力待定的民事行为，
④无权代表行为
无权代表行为是指法人的法定代表人或者其他组织的负责人超越代表权限进行的民事行为。超越代表权限进行的民事行为，包括法人的法定代表人或其他组织的负责人未经法人或其他组织授权，超越法人或其他组织章程中规定的经营范围进行的民事行为; 也包括他们超越法人或其他组织通过章程或决议对其代表权设定的其他限制进行的民事行为。
（3）法律后果
效力未定的法律行为的最终后果是被追认有效、确认绝对无效、被撤销或确定不发生效力。有效的民事行为能实现行为人所期望的法律效果; 被确认无效、被撤销或确定不发生效力的民事行为尽管不能实现行为人预期的法律效果，但并非不发生任何法律效果。被确认绝对无效、被撤销或确定不发生效力的民事行为发生如下法律后果:
①返还财产
民事行为自成立至被确认绝对无效、被撤销或确定不发生效力期间，当事人可能已根据该民事行为取得了对方的财产。民事行为被确认绝对无效、被撤销或确定不发生效力后，当事人取得财产的法律根据已丧失，原物仍存在的，交付财产的一方可行使所有物返还请求权，请求受领财