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一、名词解释

1． 涉外合同的法律适用

【答案】涉外合同的法律适用是指在涉外合同法律关系中，确立合同的订立和效力问题的准据法，即依照冲突规范确定国际合同应适用何国的实体法或国际统一实体法。包括当事人的缔约能力、合同的方式、合同内容的合法性、合同订立的时间、地点以及当事人的权利义务、合同条款的解释、合同履行与不履行的后果等整个过程的法律适用问题。合同准据法的确定方法包括当事人意思自治、最密切联系原则与特征性履行方法、合同自体法等原则。

2． 先决问题

【答案】先决问题（preliminary question ）又称附带问题（incidental problem ），是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，必须首先解决的另外一个问题。该争讼问题为“本问题”或“主要问题" （principal question）。

构成先决问题必须具备以下三个条件:①先决问题是一个国际私法上的问题; ②需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用，但不论该冲突规范和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同; ③法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同，这里的法律包括冲突规范和实体规范及冲突法的有关制度，这种不同指的是在处理先决问题时存在不同的解决可能。

3． 委付

【答案】委付是国际货物运输保险理赔制度之一，指在标的物发生推定全损的情况下，由被保险人把保险标的物的所有权转移给保险人，而由保险人向被保险人赔付全部保险金额的制度。委付的成立须具备以下条件:①委付应以推定全损为条件; ②委付不得附有任何条件，附条件的委付为法律所禁止; ③保险人对委付予以接受; ④被保险人须转让对保险标的物的一切权利。

4． 统一实体法

【答案】统一实体法是国际民商事法律关系的直接调整方法，指在国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利与义务的法律规范。它包括国家间制定的国际条约和国家承认、允许当事人选用的国际惯例。国际统一实体法规范是一种直接规范和实体规范，在国际商事领域发挥的作用越来越重要。

二、简答题

5． 应如何理解国际商事仲裁中“商事”的含义。

【答案】在国际商事仲裁中，争议的商事性质的确定将关系到争议事项能否通过仲裁方式解决，即仲裁协议是否有效的问题，还关系到仲裁裁决在被申请执行地能否得到执行的问题。与仲裁国际性的认定一样，目前国际上对“商事”的界定也没有形成统一意见。

（1）关于“商事”的含义，多数国家都是尽可能地作出广义的解释。例如，联合国国际贸易法委员会在通过《国际商事仲裁示范法》时对商事作的注释说明中即指出，“‘商事’一词应给予广义的解释，以便包括产生于所有具有商业性质的关系的事项，不论这种关系是否为契约关系。”

（2）在以突尼斯为代表的少数国家，对“商事”的解释仍然持比较狭隘的观念。

（3）我国加入1958年《纽约公约》时作出了商事保留声明，我国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。1987年4月20日《最高人民法院关于执行我国加入的（承认及执行外国仲裁裁决公约）的通知》对“商事”的含义作出进一步解释:所谓“契约性或非契约性商事关系”，具体是指由于合同、侵权或根据有关法律而产生的经济上的权利与义务关系。例如，货物买卖、租赁、工程承包、加工承揽等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争议。显然，我国关于“商事”的解释也是一种比较广义的解释。

6． 简述国际商事仲裁程序的法律适用。

【答案】仲裁程序的法律适用是指仲裁程序进行中所涉及的一些具体问题，如仲裁庭的组成、案件的审理、保全措施、裁决的作出等所应当适用的法律。

（1）仲裁程序法的确定

①当事人选择仲裁程序法

不少国家的法律明确规定，可以按照当事人的意思自治原则，由当事人选择仲裁适用的法律，包括程序规则。

②当事人未明示选择时仲裁程序法的确定

a. 推定当事人未明示的默示选择

如果当事人没有明确选择可适用的仲裁程序法，各国法律大多把仲裁程序法的问题交由仲裁庭决定。仲裁程序法可按一般冲突法原则予以确定，即推定当事人默示选择的法律。

b. 仲裁地和仲裁地法

从国际商事仲裁的立法和实践看，仲裁地是确定可适用仲裁法的最为重要的连结因素。 ③仲裁地法的强制性规则

仲裁法中的强制性规则，一般是指当事人和仲裁庭必须遵守的程序规则，是对当事人意思自治适用范围的限制。当事人不能为了所需目的而作出不受仲裁地强制性规则约束的裁决。仲裁庭在仲裁过程中也不能违背仲裁地强制性规则。

任何一个仲裁裁决，如果违反所在地国的强行法，它就会被所在地国宣告无效或遭到被请求执行国拒绝承认和执行的危险。这就是仲裁程序仍应受制于仲裁地法支配的观点至今仍处主导地位的原因之一。另外，仲裁地法仍被肯定的另一个原因，是在于仲裁地法提供了一个确定仲裁裁

决的“国籍”的客观标准，而这种仲裁裁决的国籍通常是依据有关公约得以在非国籍国承认和执行的重要依据。

（2）仲裁程序法的适用范围

①仲裁员的指定方法;

②仲裁庭的权利和义务，包括仲裁员或仲裁庭违反其所承担的义务时的补救办法;

③对仲裁裁决的异议及其处理办法。

（3）关于非内国仲裁的理论与实践

①核心内容

仲裁程序的进行可以适用当事人或仲裁庭选定的仲裁地以外的程序法，仲裁裁决不必一定要与仲裁地法相联系，其效力不一定必须由仲裁地法授予。

②理论

非内国化仲裁旨在尽可能地摆脱仲裁地法院的干预，最大限度地尊重当事人的意思，从理论上看是可行的，符合国际商事仲裁的国际化的发展方向。

③实践

这一理论在实践上存在着难以克服的缺陷，主要表现为如果裁决不是依照任何一个国家的法律作出，其后果是在仲裁程序进行的过程中，任何一个国家的法院都无权对此裁决实施管辖，申请强制执行此裁决。在这种情况下，败诉一方当事人可以向所有被申请执行裁决的国家的法院提出请求拒绝承认与执行的抗辩。

7． 判断:在我国对外签订的司法协助协定中，确认了“一事不再理”的原则，即对外国法院己经判决的案件，中国法院不再进行实质性审理

【答案】这种说法是正确的，具体分析如下:

一事不再理是指对于判决已经发生法律效力的案件，除法律另有规定外，法院不再重新审理，有关当事人也不得再行起诉。国际民事诉讼中的一事不再理说就是将这一原则运用到外国法院判决的承认与执行中，认为有关案件经过对该案具有管辖权的外国法院审理并作出确定性的判决以后，内国法院应根据一事不再理原则，基于有关当事人的请求，不再另外审理，而在内国领域内径直承认与执行该外国法院判决。

我国法院在收到有关承认与执行外国法院判决的书面请求以后，应当依据我国现行的民事诉讼立法的有关规定进行审查，主要为形式上的审查，不再进行实质性审理。

8． 自然人民事权利能力和行为能力的法律冲突及其解决原则如何?

【答案】自然人的权利能力是指自然人可以享有民事权利和承担民事义务的能力或资格，是自然人作为民事关系主体的前提。自然人的民事行为能力，是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力

（1）自然人权利能力的法律冲突及其解决

①自然人权利能力法律冲突的主要表现