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一、名词解释

1． 布斯塔曼特法典

【答案】布斯塔曼特法典是国际私法统一化的标志性法典之一，即1928年第6届泛美会议在哈瓦那通过的《国际私法法典》，共计437条，对冲突规范作了全面系统的规定。它总结了拉丁美洲国家在国际私法方面的立法经验，以及这门科学在当时的研究成果，是一部全面的国际私法法典，在学术界很有参考价值。没有接受法典的国家也曾援用，对司法实践也具有一定的影响。

2． 仲裁条款

【答案】仲裁条款是国际商事仲裁协议的表现形式之一，指双方当事人在订立合同时，在合同的某一条款中，约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁并受仲裁裁决约束的协议。仲裁条款是该合同的一部分。仲裁条款是订立仲裁协议所采用的较普遍的一种形式。

3． 先决问题

【答案】先决问题（preliminary question ）又称附带问题（incidental problem ），是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，必须首先解决的另外一个问题。该争讼问题为“本问题”或“主要问题" （principal question）。

构成先决问题必须具备以下三个条件:①先决问题是一个国际私法上的问题; ②需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用，但不论该冲突规范和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同; ③法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同，这里的法律包括冲突规范和实体规范及冲突法的有关制度，这种不同指的是在处理先决问题时存在不同的解决可能。

4． 戴赛的“既得权说”

【答案】牛津大学的法学教授戴赛（Dicey ）在1896年出版的《冲突法》一书中，提出了即得权说。该学说虽以法律的严格属地性为出发点，但又主张，为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加以维护。他认为，凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院不应承认与执行（他的第一原则）; 如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，作为例外可不予承认与执行（他的第二原则）; 但是，为了判定某种既得权利的性质，应该依据产生此种权利的该外国法律（他的第三原则）; 最后，他还坚持“意思自治”原则，认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力（他的第四原则）。

二、简答题

5． 简述保护工业产权巴黎公约的主要内容。

【答案】（1）公约的保护范围《巴黎公约》第1条第2款规定，公约的保护范围包括:发明、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争等。可见，公约所保护的专利权包括发明、实用新型和工业品外观设计。

（2）公约规定的基本原则及制度

为了使在一成员国获得的专利权能够在其他成员国得到保护，公约在尊重各成员国国内立法的同时，规定了各成员国必须共同遵守如下基本原则和制度:

①国民待遇原则。公约所规定的国民待遇原则有两方面的含义。

a. 在专利权的保护方面，每个成员国的国民，无论他们是否在一成员国内有永久住所或营业所，只要他们遵守对该国国民所适用的条件和手续，该国就应以法律给其他成员国的国民以本国公民所享受的待遇;

b. 即使对于非成员国的国民，只要他在任一成员国内有法律认可的住所或实际从事工、商业活动的营业所，就应给予他相同于本国公民的待遇。

②优先权制度。公约所规定的优先权是指对有资格享受国民待遇的申请者从首次向成员国之一提出申请之日起，可以在一定期限内（发明和实用新型为12个月，工业品外观设计为6个月）以同一发明向其他成员国提出申请，有关成员国必须承认申请人于第一次提出申请的日期为在本国提出申请的日期。在该优先权期限内，即使有任何第三者就相同的发明提出申请或己实施了该发明，申请人仍因享有优先权而可以取得专利权。

③强制许可制度。公约规定，每一成员国可以采取立法措施，规定在一定条件下可以核准强制许可，以防止专利权人可能对专利权的滥用。颁发强制许可证的条件为:

a ，专利权人在专利批准后3年内或申请专利后4年内无正当理由没有实施或未充分实施; b. 强制许可证只能是非独占险的，即除了取得强制许可证的第三者外，专利权人仍然可以实施其发明;

c. 被许可人仍需向专利权人支付使用费。在第一次颁发强制许可证两年后，如果专利权人仍无正当理由而未实施或未充分实施的，专利主管部门可以撤销其专利权。

④独立性原则。公约规定，同一发明在不同成员国所获得的专利权彼此独立，即公约成员国在决定是否授予、或拒绝、或撤销、或终止某项发明专利权时，不受其他成员国对该项专利权决定的影响。《巴黎公约》规定这一原则的目的在于，使各成员国在决定是否授予专利权时，依据其国内的专利法来进行，不受任何其他国家对该项申请已作出的决定的影响。

（3）组织机构

根据公约的规定，成员国组成保护工业产权同盟。该同盟组织由同盟大会、执行委员会和国际局组成。公约还规定，作为同盟组织成员的每个国家都必须设立专门的工业产权机构和中央服务机构。

6． 国际私法的国内立法模式有哪几种? 目前我国主要采用哪种模式?

【答案】国际私法的国内立法模式主要有:

（1）分散立法式，即将冲突规范分散规定在民法典和其他单行法规的有关章节中，1804年的《法国民法典》是这一模式的典范。

（2）专章专篇式，即在民法典或其他单行法规中以专章或专篇的形式较为系统地规定冲突规范的立法模式。与前一种立法模式相比，这种立法模式显然是个进步。原来一些曾经采用前一种模式的国家如希腊，后来在修订民法典时纷纷采用这种模式。

（3）单行立法式或法典式，即采用专门法典或单行法规的形式系统地规定冲突规范。该模式以1896年《德国民法施行法》的颁布为标志，该模式表明了国际私法立法模式的进步和成熟。单行立法式或法典式是20世纪国际私法立法的基本走向和发展趋势。

我国的冲突规范主要规定在《民法通则》、《海商法》、《票据法》和《民用航空法》等法律中。2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》标志着我国开始采用单行方法模式。

7． 什么是国际私法上的准据法，它有哪些特点?

【答案】准据法（applicable law，lex causae）是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。从准据法的上述概念可以看出，准据法具有如下特点:

（1）准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。一国法律可以分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援用准据法，是因为只有它才能够具体确定当事人的权利和义务。因此，一国法院在接受反致、转致时援用的外国冲突规范，就不能被称为准据法。

①对于国际统一实体法能否成为准据法，我国学术界以前是有不同看法的，现在基本上都认为国际统一实体法也可以成为准据法。因为国际统一实体法包括国际条约和国际惯例，就国际条约而言，如果不是经冲突规范援引而直接适用于缔约国及其自然人和法人，它就不是准据法。但在下列情况下，国际条约也会成为准据法:

a. 非条约缔约国的公民或法人选择某一国际条约作为调整他们权利义务关系的准据法;

b. 如果冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法，而该国国内实体法无相应的规定或与其参加的国际条约相抵触，可以将缔约国参加的某一条约视同国内法作为准据法来适用。

②就国际惯例而言，目前主要是任意性惯例，只有在当事人按照意思自治原则选择它们作准据法时，它们才对当事人有约束力。因此，国际惯例在下列情况下也可能成为准据法:

a. 当事人选择国际惯例作为准据法;

b. 有些国家的冲突法规定，依冲突规范的指引应适用内国法时，如果内国法律或参加的国际条约无此规定，也可以适用国际惯例。

（2）准据法必须是经过冲突规范指引以后确定的实体法。准据法的本质特征是它必须经过冲突规范的指引，故那些直接适用于国际民商事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的