2016年云南大学法学院635法理学、宪法学之《法理学》考研强化班模拟试题及答案
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一、简答题
1． 法律责任与法律制裁。
【答案】法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。
惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。惩罚是最严厉的法律责任实现方式。惩罚主要针对人身进行，国家使用强制力对责任主体的人身、精神施加痛苦，限制或剥夺财产，使责任主体受到压力、损失和道德非难，从而起到报复、预防和矫正的作用，平衡社会关系，实现社会的有序发展，维持社会正义。
（1）法律责任与法律制裁的联系。
法律制裁是承担法律责任的重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的，是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和法律秩序。
（2）法律责任与法律制裁的区别。
法律责仟不等于法律制裁，有法律责仟不等于有法律制裁。而且在追究违法者的法律责仟时，可视其违法情节、危害程度、主观方面等具体情况，依法减免或从重、加重制裁，这表明，即便是有法律制裁的情况下，法律责任的承担方式也是有轻有重。
2． 法的效力和范围。
【答案】法的效力范围，又叫法的适用范围或生效范围，意指法对什么人、在什么时间和什么空间有效。因此，它是守法、执法和司法的前提。具体讲，法的效力范围有三种，亦称“三个效力范围”。
（1）法的时间效力
①法的时间效力，是指法的效力的起始和终止的期限以及有无溯及力的问题。
②法的开始生效:
a. 自公布之日起开始生效。
b. 法律本身规定一个具体生效时间。
c. 法律规定具备某种条件后生效。
d. 有的国家规定以法律文本送达的时间生效。
e. 法律规定试行，待试行后生效。
③法的终止生效:
a. 明示终止;
b. 默示终止，指事实上发生法律冲突时，按照本国确定的原则使该法实际上终止。
④法的溯及力，指新法对它生效前所发生的行为和事件是否适用的问题。如果适用，则该法有溯及力，反之则没有溯及力。关于溯及力，在当代刑法中采用以下做法:
a. 从旧原则，即新法没有溯及力。
b. 从新原则，即新法有溯及力。
c. 从轻原则，即比较新法和旧法，适用那个对被处罚人处理较轻的法律。
d. 从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时则从阳法。
e. 从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但新法对行为人有利时，则从新法。
（2）法的空间效力
法的空间效力即法的效力的地域范围。法的空间效力一般分为域内与域外两个方面。①域内效力
a. 在全国范围内有效。在我国，由全国人大、全国人大常委会和国务院制定的规范性法律文件在全国有效。国家军委制定的法规对全国的军队有效。
b. 在局部地域有效。凡由我国地方国家机关在法定范围内制定的法在其管辖范围有效，民族自治机关制定的自治条例和单行条例在该自治地方有效。
c. 由全国人大通过的《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》对香港和澳门分别有效。涉及全国的，在全国有效。
②域外效力
在互相尊重国家主权和领土完整的国际法原则基础上，从维护国家核心利益和公民权益出发，我国某些法律或某些法律条款具有域外效力。
（3）法的对人的行为效力
各国法律因历史传统和各种因素的作用，在法对人的行为的效力上往往遵循不同的原则。这些原则主要有:
①属人主义原则。以人的国籍和组织的国别为标准，本国的人和组织，无论在国内还是在国外，都受本国法的保护和约束。
②属地主义原则。这是依领土来确定法的适用范围。即凡属一国管辖范围的所有人，无论是本国公民还是外国公民或无国籍的人，都接受该国法律的调整。
③保护主义原则。以保护本国利益为标准，主张只要有碍本国或本国公民利益，则不论违法者是任何国籍的公民或无国籍的人，一律受该国法律约束。
④以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则，又称为“综合主义原则”。
3． 如何理解正当法律程序的基本构成要件?
【答案】正当法律程序的基本构成要件包括:
（1）程序的分化
分化，是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。正当程序是通过决定权的分散来限制悠意的，而决定权的分散是通过程序的功能分化和角色分派体系实现的。
（2）对立面的设置
对立面的设置是利益对立或竞争的主体间进行制度性交涉和妥协的装置。
（3）程序中立
程序中立是正当程序中最为基本甚至被视为绝对条件的要素。
（4）自由平等且实质性的参与
①自由的参与
a. 意味着参与的自愿，包括参与的自愿和不参与的自愿，既不被强迫，也不受非法限制。b. 意味着参与不止是同意和承认，也把异议、反对和批评包括在内。②平等的参与
a. 意味着程序参与者在程序中的地位是平等的，在政见和意愿的表达上享有同等的资格和机会，在有涉公共利益的决策或有涉自身利害的具体决定制作过程中拥有平等的尊严与发言权。
b. 意味着参与是公平的，不仅要求决定者或程序指挥者的中立地位、信息和证据的对称和充分、类似情形类似处理，而且要求为少数反对派、弱者和处于不利地位的人提供特别的权利武装。
③实质性的参与
a. 意味着参与是法定的、有制度保障的。
b. 意味着参与能实质性地影响结果，结果是从程序过程中生成的，结果中包含甚至只包含程序参与者的参与因素，使得参与不仅仅是一种形式。
（5）理性对话和交涉
参与是通过理性对话和交涉进行的，对立面的设置也在此中获得意义。
对话是程序主体间为达成理性的合意围绕争论点而展开的意见交涉，交涉是“法律荫影下”的协商论辩，其关键在于“针对性”，讨论、辩驳、说服都要针对一定的争论点进行。
（6）信息充分和对等
正当程序应能保证信息、资讯或证据在程序参与者之间分享、传输和流动，有效的参与是以信息来源的多样化、信息交换的公开化以及信息量的对称和充分为基础的。
（7）公开
公开作为正当程序的运作方式，意味着:①程序结果和理由的公开; ②程序进行过程的公开; ③作为参与前提的资讯和信息的公开。
（8）及时和终结性
①程序的及时性意味着程序在时序和时限上有统一、确定、规范的标准，是被限定的、有效率的、可被合理预期的，而不是任意、偶然、过于怠惰或过于急促的。
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