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一、论述题

1． 试述涉外继承中的区别制和同一制。

【答案】如何确定涉外继承的准据法，目前世界上并无统一的原则。但从各国国际私法立法和司法实践以及国际条约中的规定来看，适用于涉外法定继承的冲突原则不外乎被继承人的本国法、被继承人的住所地法和遗产所在地法这3个冲突规则。根据是否将遗产中的动产和不动产区别开来分别确定涉外继承的法律适用，在实践中又有“同一制”（unitary system）和“区别制”（scission system ）之分。

（1）区别制和同一制的含义及发展

①区别制的含义及发展

a. 区别制，也称分割制，是指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，即死者最后或死亡时的属人法，不动产适用物之所在地法。

b. 区别制最早由14世纪意大利法则区别说创始人巴托鲁斯的弟子巴尔特提出，在19世纪已成为主导地位的涉外继承法律适用原则，即使到现在仍为英美法国家以及若干大陆法国家所采用。采用区别制的国家主要有英国、美国、法国、比利时、卢森堡、保加利亚、智利、加蓬、泰国和玻利维亚等。我国也采用区别制。

②同一制的含义及发展

a. 同一制，也称单一制，是指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法，即被继承人死亡时的属人法（本国法或住所地法）。

b. 同一制以罗马法中的总括继承（继承为基于亲属关系对财产和身份的总括继承）为理论依据，在19世纪后期逐渐取得优势。采用同一制的国家目前已为数不少。其中，采用被继承人本国法的国家有意大利、日本、奥地利、德国、西班牙、葡萄牙、荷兰、希腊、瑞典、埃及、伊朗、伊拉克、叙利亚、古巴、委内瑞拉、墨西哥、巴拿马和土耳其等国; 采用被继承人住所地法的国家有挪威、丹麦、冰岛、巴西、哥伦比亚、阿根廷、秘鲁、尼加拉瓜、危地马拉和哥斯达黎加等国。

（2）区别制和同一制的利弊

区别制和同一制的利弊不能一概而论，它们各有利弊。继承制度具有财产法和身份法的双重性质。一般来说，强调继承的财产法性质的国家采用的是区别制，强制继承的身份法性质的国家采用的是同一制。

①区别制的利弊

a. 根据法则区别说，动产多是随人所至，所以动产继承被归入“人法”范畴，适用死者的属人法; 由于不动产价值大，通常与所在地国利益相关，不动产继承被归入“物法”范畴，适用物之所在地法。区别制形成初期曾迎合了当时封建统治者的需要，在当今仍有很大的市场，为许多国家所采用，这一方面是由于不动产与所在国关系密切，维护财产所在地国的公共利益是现代采用区别制的一个重要考虑，另一方面适用不动产所在地法既有利于案件的审理，又有利于判决的执行。

b. 采用区别制的缺陷是在实际运用中，如果遗产分布在两个或两个以上的国家，遗产继承就要受两个或两个以上的国家的法律支配，因此使继承关系复杂化，在法律适用上可能会碰到诸多麻烦和困难。

②同一制的利弊

a. 采用同一制可以避免区别制的缺陷，即无论遗产分布在几个国家，也无论遗产是动产还是不动产，遗产继承都将只受被继承人属人法支配因此，法律适用简单方便。

b. 但同一制也有缺陷，即如果死者属人法与财产所在地法不同时，会发生一定的困难，特别是财产所在地的国际私法采用区别制时，根据属人法作出的判决有可能在不动产所在地国无法得到承认与执行。

（3）同一制与区别制的协调

同一制和区别制的根本分歧在于不动产继承的法律适用问题。为了协调两者间的对立，有些国家在继承问题上接受反致。由于通过反致制度可以使财产所在地法得到考虑，加上公共秩序保留制度也可以使财产所在地法得到考虑，这样可以在一定程度上调和同一制和区别制的矛盾。另一方面，在采用区别制有时难以解决继承法律冲突问题时，也存在着为了在遗产债权人间维持平衡或为了调整继承人间的不平衡而统一解决的意向，所以，对于问题的解决在现实中是可以找到共通点的。

2． 试述中国涉外合同的法律适用规则?

【答案】我国关于涉外合同法律适用原则主要规定在《涉外民事关系法律适用法》、《民法通则》及其解释、《合同法》以及2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中。此外，《中外合资经营企业法》、《技术引进合同管理条例》、《中国银行对外商投资企业贷款办法》、我国《海商法》中也有涉外合同法律适用的规定。总的来看，我国有关涉外合同法律适用的立法和司法实践既适应了国际上通行的J 惯例，同时又具有鲜明的中国特点。归纳起来，有以下几项原则:

（1）意思自治原则

我国《涉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。”《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条也作了类似的规定。这说明，我国关于涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治原则。

①当事人选择法律的时间。关于当事人选择法律的时间，我国采用比较宽松和灵活的规定，

即当事人可以在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。

②当事人选择法律的方式。对于选择方式，我国规定必须是明示选择，排除默示选择。

③当事人选择法律的范围。当事人选择的法律，既可以是中国法，也可以是外国法，但必须是实体法，不包括冲突法规范和程序法。

④当事人选择法律的适用范围。当事人所选择的法律可以适用于合同的成立、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等方面。

⑤强制性规则。根据《合同法》第126条第2款的规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。这是一种强制性规定，主要是维护我国主权和利益的需要。

（2）最密切联系原则

《涉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这表明最密切联系原则作为对意思自治原则的一个补充，在立法上得到确立。在决定最密切联系地的问题上，我国采取欧洲大陆流行的“特征履行”方法。当事人没有选择合同所适用的法律，人民法院应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或地区的法律作为合同的准据法，具体表现为:

①国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方必须在买方营业所所在地履行交货义务的，或者合同主要是依买方所确定的条件并应买方发出的指令所订立的，则适用合同订立时买方营业所所在地法。

②银行贷款或担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地法律。③保险合同，适用保险人营业所所在地法律。

④加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律。

⑤技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律。

⑥工程承包合同，适用工程所在地法律。

⑦科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地法律。

⑧劳务合同，适用劳务实施地法律。

⑨成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律。

⑩代理合同，适用代理人营业所所在地法律。

11' 产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律。

@不动产租赁、买卖或抵押合同，适用不动产所在地法律。

@仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法律。

合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。当事人有一个以上营业所的，应以与合同有最密切关系的营业所为准，当事人没有营业所的，以其住所或者居所为准。