2017年外交学院国际法系801国际法专业之国际私法考研题库
● 摘要
一、概念题
1. FOB
【答案】FOB ,即“Free on Board",常见的国际贸易术语之一,仅适用于海运或内河运输,是指装运港船上交货,卖方在指定的装运港将货物装运上船后,履行其交货义务。在采用该术语时,买卖双方的责任、费用和风险都是以装运上船为分界线。货物在装运港装运上船前的一切费用,包括申领出口许可证、缴纳出口捐税以及取得惯常的清洁单据等,均由卖方负责,风险亦由卖方承担。但从货物装运上船时起,风险即移转于买方,其后的一切费用、包括运输费用、进口地的卸货费用以及进口捐税等,均由买方负责。
2. 仲裁条款的独立性
【答案】仲裁条款的独立性是指在国际商事仲裁实践中,仲裁条款作为主合同的一个条款,尽管其依附于主合同,但其仍然可以与主合同的其他条款分离,独立于它所依附的主合同而存在。即仲裁条款不因主合同的无效、终止或被撤销而无效,也不因主合同的变更而受到影响。当主合同发生无效、终止、变更等情形时,合同的当事人依然可以依据合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁,由仲裁机构对他们之间的争议作出裁决。
3. 定期租船合同
【答案】定期租船合同是国际海上货物运输租船合同的形式之一,指出租人将船舶租给承租人,在约定的期限内按约定的用途使用船舶进行运输,而由承租人支付约定运费的运输合同。按照这种合同,在租用期间,出租人仍保留船舶的所有权和占有权,并负责保持船舶的工作效能,以及支付船长、船员的工资和给养。至于船舶的经营以及由经营所直接产生的费用,则由承租人负责。
4. intertemporal conflict of laws
【答案】时际法律冲突(intertemporal conflict of laws)是指可能影响同一社会关系的新法与旧法,前法与后法之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度称为时际私法(privateintertemporallaw )o
时际法律冲突的发生主要有三种情况:①法院地的冲突规范在国际民商事法律关系发生后发生了变更,这有可能是连接点发生了变化,也有可能是限定连接点的时间因素发生了变化,还有可能是上述两方面都发生了变化。这时需要确定适用什么时候的冲突规范去指定准据法; ②法院地的冲突规范未变,但其所指定的实体法发生了改变,这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法; ③法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变,但有关当事人的国籍或住所,或动产的所在地等连结点发生了改变,这时需要确定是适用依原来的连结点
所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律。
5. 统一实体法
【答案】统一实体法是国际民商事法律关系的直接调整方法,指在国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利与义务的法律规范。它包括国家间制定的国际条约和国家承认、允许当事人选用的国际惯例。国际统一实体法规范是一种直接规范和实体规范,在国际商事领域发挥的作用越来越重要。
6. 专利、商标独立性原则
【答案】专利、商标独立性原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指同一发明或商标在不同国家所获得的专利权或商标权彼此独立。各缔约国独立地根据本国法律的规定授予、拒绝、撤销、终止任何一项专利权或商标权,而不受该项专利权或商标权在其他缔约国的决定的影响。
7. 外国法内容的查明
【答案】外国法内容的查明又称外国法的证明或外国法内容的确定,是指一国法院在审理国际民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。外国法的查明方法大致分三类:①采事实说的国家规定当事人举证证明; ②采法律说的国家规定法官依职权查明,无须当事人举证; ③采折中说的国家规定法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务。
我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。”
8. 绝对豁免论
【答案】绝对豁免论是一种最古老的国家豁免理论,兴盛于19世纪,代表人物有奥本海、戴赛等。该理论认为,一个国家,小论其行为的性质如何,在他国享有绝对的豁免,除非该国放弃其豁免权; 国家的豁兔权不仅体现在直接被诉的情况下,也包括涉及国家的间接诉讼; 在国家未自愿接受管辖的情况下,通过外交途径解决有关国家的民事争议。享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等。
9. 国际货物买卖合同
【答案】国际货物买卖合同亦称国际货物销售合同,是指营业地处于不同国家或法域的当事人之间订立的货物买卖合同。与国内货物买卖合同相比,它具有如下特点:①合同当事人的营业地处于不同国家或同一国家的不同法域。②合同的标的是进出口货物,即有形动产。③合同的内容具有涉外因素。④国际货物买卖合同的法律适用经常涉及国际公约、国际贸易惯例或其他国家的国内法。
10.非当地化
【答案】“非当地化”理论是20世纪60年代以后在国际商事仲裁实践中兴起的一种国际商事仲裁程序法适用的理论,主张仲裁应该摆脱仲裁地法的控制,甚至主张应该摆脱任何特定国家的法律控制,实现仲裁完全自治。“非当地化”理论是从国家主权豁免理论中发展起来的,最初只适用于以国家为一力一当事人的国际商事仲裁,后来则发展到国际商事仲裁的所有领域。这一理论虽未得到各国司法实践的普遍认可,但它己在法国和瑞士等国家的和仲裁立法中得以确认。
二、简答题
11.简述我国关于外国法院判决的承认和执行的立法和实践。
【答案】(1)我国人民法院判决在外国的承认与执行
①《民事诉讼法》第280条规定:“人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。”这表明当事人或我国法院都可以成为向外国法院提出承认和执行的请求主体,这种资格的享有一方面取决于当事人的选择,另一方面也取决于判决作出国和被请求国法律的规定。
②根据法律和我国对外缔结的司法协助协定的规定,请求承认和执行外国法院判决时,除请求书外,以下文件通常也被要求提供:a. 经法院证明无误的判决书副本,如果副本中没有明确指出判决已经生效和可以执行,还应附有法院为此出具的证明书; b. 证明未出庭的当事人己经合法传唤或在没有诉讼行为能力时己得到适当代理的证明书; c. 请求书和前两项所指文件经证明无误的被请求方文字或双方认可的第三国文字的译本(通常为英文或法文)。
(2)外国法院判决在我国的承认与执行
①《民事诉讼法》第282条规定了承认和执行外国法院判决的条件:
a. 外国法院判决已经发生法律效力;
b. 判决作出国与我国存在条约或互惠关系;
c. 该外国判决不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。
②申请承认与执行外国法院判决的程序
根据《民事诉讼法》第281条的规定,请求承认与执行的主体既可以是当事人,也可以是外国法院,但前提条件是判决作出国与我国存在条约关系或互惠关系。
a. 我国法院对申请或请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照我国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行形式审查,对符合上述条件的,人民法院裁定承认外国法院判决的效力; 如果需要执行,则由人民法院发出执行令,依照我国法律规定的程序予以执行。
b. 如果判决作出国与我国既没有缔约也没有共同参加国际条约,也不存在互惠关系,而当事人己向我国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的生效判决时,根据《最高人