2016年南京理工大学人文与社会科学学院621民法基本原理考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、解释下列名词
1. 相邻关系
【答案】相邻关系是指两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人,在行使占有、使用、收益、处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。相邻关系的特征包括:①相邻关系发生在两个以上的不动产相邻的所有人或者使用人之间; ②相邻关系的客体一般不是不动产和动产本身,而是由于行使所有权或者使用权所引起的和邻人有关的经济利益或者其他利益; ③相邻关系的发生常与不动产的自然条件有关,即两个以上所有人或者使用人的财产应当是相邻的。
2. 隐私权
【答案】隐私权是指自然人享有的对其个人的,与公共利益无关的个人信息,私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。隐私权的特点:隐私权的主体只能是自然人; 隐私权的客体包括私人活动、个人信息和个人领域。隐私权具有真实性和秘密性; 隐私权的保护范围受到公共利益的限制。
3. 债权让与
【答案】债权让与,是指债的关系不失其同一性,债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。其中的债权人叫做让与人,第三人称为受让人。债权让与不同于物权变动,这不仅是因为债权不同于物权,而且表现在对于公示的要求不同。物权变动必须通过转移占有、登记等公示形式对外表现出来。至于债权让与,除非法律、行政法规规定转让债权应当办理批准、登记手续,否则无须采用特别的公示方式。
4. 简单之债
【答案】根据债的履行是否可以选择,债可分为简单之债与选择之债。简单之债,又称为单纯之债或不可选择之债,是指债的履行标的只有一种,当事人只能按照该种标的履行的债。当事人不仅不能选择其他的标的履行,而且在履行时间、方式、地点等方面都无选择的余地。
5. 诉讼时效
【答案】诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利,义务人便享有抗辩权,从而导致权利人无法胜诉的法律制度。但诉讼时效经过以后,权利人向人民法院提起诉讼,人民法院应予受理。“当事人在诉讼中未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”
6. 委托合同与代理
【答案】委托合同又称委任合同,是指一力一委托他方处理一定事务,他方接受委托的协议。委
托合同是在委托人与受托人内部建立代理关系(意定代理)的前提。
代理是指代理人依据代理权,以被代理人的名义与第三人实施民事行为,直接对被代理人发生效力。
二者的区别主要包括:①性质不同。委托合同是双方法律行为,是委托代理产生的基础法律关系; 代理则涉及代理人、被代理人和第三人三方法律关系。②标的不同。委托合同的标的可能是事实行为也可能是法律行为; 代理的标的必须是法律行为。
7. 既得权与期待权
【答案】以民事权利是否已经取得为标准,民事权利可分为既得权与期待权。既得权,是指权利人已经取得而可以实现的权利。期待权,是指将来可能取得的权利,如民事行为中附条件或者附期限的权利、继承开始前继承人的权利、保险事故发生前保险合同的被保险人或者受益人的权利等。
二者的区别在于是否己经完全具备权利的成立要件。既得权是己经具备权利取得的全部要件,从而被当事人实际享有的权利; 而期待权是仅具备权利取得的部分要件,须等到其余要件具备时才能实际发生的权利。
8. 隐藏行为
【答案】隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示,但其真意为发生另外法律效果的意思表示。关于隐藏行为的效力,通说认为,隐藏行为中的虚假意思表示无效,隐藏的真实意思表示是否有效,应依该真实意思的相关法律确定。例如,甲欲以1万元财产赠与乙,但恐其家人反对,就伪书1万元的买卖合同,其1万元的买卖是虚假的,但其隐藏的赠与是真实的。
9. 继承期待权与继承既得权
【答案】继承权从发生到消灭,除特殊情况外,一般要经历两个阶段,即继承开始前的待行使期间和与继承开始同步的得行使期间。在近亲属中无人死亡、继承未开始之前的时间内,相互有继承权的人均不能行使继承权,此时的继承权处于期待实现状态,学理上称之为“继承期待权”或“客观权利”。其效力仅在于表明近亲属之间互为继承人的法律地位,不能使权利人取得遗产,权利人也不能以其对抗第三人。
近亲属中有人死亡时继承开始。按照《继承法》规定的继承顺序或有效遗嘱,除处于后一继承顺序的继承人、被遗嘱取消了继承权的继承人不得行使继承权外,能够参加继承的继承人即得以行使继承权,取得被继承人的遗产,转为自己所有权的客体。此时的继承权,伴随继承的开始而升阶为得行使状态,法学上称之为“继承既得权”或“主观权利”。
继承既得权的效力比继承期待权要高,前者以后者为基础,后者以前者为终级目的,二者共同构成了继承权效力的圆满性。
10.有限合伙
【答案】有限合伙是指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙。
有限合伙有以下特征:
(1)有限合伙与无限责任结合,在一个合伙企业中,普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任,有限合伙人对合伙的债务承担有限责任。
(2)由普通合伙人执行合伙事务。普通合伙人通常有由具有专业知识和技能的人担任,执行合伙事务。而有限合伙人不执行合伙事务,且不得对外代表有限合伙。
二、论述题
11.试述抵押权同质权的区别。
【答案】质权与抵押权之间的区别主要包括:
(1)成立要件不同
抵押权的成立一般须经登记,但无需将抵押物交付债权人占有; 而质权的成立,则以出质人将质物移转于债权人占有为必要。质物的占有移转,既是质权的公示方法,也是其成立要件。有所例外的是,某些权利质权的成立,也以办理出质登记为必要。
(2)担保标的不尽相同
抵押权的标的为不动产、不动产用益物权及动产; 而质权的标的则为动产和除不动产与不动产用益物权以外的其他财产权利。抵押财产与质权财产的范围,于动产上存在交叉。因此,在动产上成立的担保物权究竟为抵押权还是质权,依合同的约定及债权人是否占有标的物而为区别。
(3)担保的机能不同
抵押权为非占有性担保物权,以优先受偿效力来发挥担保作用。而质权除有优先受偿效力外,尚具有对标的物或其权利凭证的占有、留置效力,即由质权人直接控制标的物,造成出质人心理压迫,以促使债务如期清偿。这种留置效力,为抵押权所不具有。
(4)实行方式不同
抵押权人实行其抵押权时,在达不成协议时一般需通过申请法院拍卖、变卖抵押财产并就其价款受偿,而不能强行夺取抵押财产并为变卖。而质权人于债权届期或约定事由发生而未受清偿时,因其已事先占有标的物,可不必经司法程序而得径直参照市场价格变卖质押财产或以其他方式处分质押财产并就其变价价值受偿。出质人如认为变价不公,可另行通过诉讼解决。
12.针对死者所遗留的债务,有人说“父债子还’夕,有人说“人死债销”。试对这两种说法加以评析。
【答案】继承权,又称财产继承权,是继承人依法享有的、能够无偿取得被继承人遗产的权利。从根本上说,它是一种财产权利,但是又具有鲜明的身份特点,不同于一般的财产权或人身权。对“父债子还”与“人死债销”的评析如下:
(1)“父债子还”与“人死债销”的概念
“父债子还”是指父亲死后,其生前欠下的债务并不因此消失,应由其儿子继续偿还。“人死债消”是指一个人生前所欠下的债务因其死亡事实而自然消灭。依照《民法通则》的规定,自然人的权利能力始于出生、终于死亡。但是,在其死亡后,其生前所欠下的债务应如何处理法律也有规定。
(2)我国的相关法律规定
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