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2016年广东外语法学院外贸大学980国际法学之国际私法专业笔试考研复试题库

  摘要

一、概念题

1. 机构仲裁

【答案】机构仲裁是国际商事仲裁依仲裁机构的组织形式为标准划分的一种仲裁类别,指由常设仲裁机构管理的仲裁。常设仲裁机构是指依据国际公约或国内立法而成立的,固定性的、专门从事以仲裁方式解决争议的组织,它有自己的组织章程和仲裁规则,建立有仲裁管理制度,并设立有管理仲裁程序的办事机构,配备有秘书人员。因此,机构仲裁具有专业化管理、为当事人提供确定的仲裁规则、便于选择胜任的仲裁员以及更容易获得法院支持的优点。

2. 领事代理

【答案】领事代理是在国际社会司法实践中普遍存在的一种对外国人的诉讼代理制度,指一个国家的驻外领事,可以依据有关国家的立法和国际公约的规定,在其管辖范围内的驻在国法院,依职权代表其派遣国国民包括法人参与有关的诉讼程序,以保护他们在驻在国的合法权益。《维也纳领事关系公约》承认了该项制度的合法性,我国是该公约的缔约国,因此外国人所属国的领事,可以依据该公约的有关规定和我国同有关国家签订的双边领事条约的规定,在我国法院代理其派遣国国民的诉讼行为,以保护派遣国国民(包括法人)的合法权益。

3. 仲裁条款自治说

【答案】仲裁条款自治说是有关仲裁条款效力的现代观点,指尽管仲裁条款是依附于主合同的一个条款,但由于其本身所具有的特殊性,仍然可以与主合同的其他条款相分离而独立存在。即仲裁条款与它所从属的主合同是两个相互独立的合同,主合同不存在、无效或被撤销,不影响仲裁条款的效力,仲裁庭依然可以依照仲裁条款取得并行使仲裁管辖权,在仲裁条款所确定的仲裁事项范围内,对当事人之间的商事争议做出仲裁裁决。换言之,仲裁庭裁定当事人之间争议的权力来源于仲裁条款本身,而小是含有仲裁条款的合同。

4. 合意裁决

【答案】合意裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一,指仲裁庭根据双方当事人达成的和解协议或者仲裁调解协议作出的裁决。国际商事仲裁的当事人可以在仲裁过程中就其争议达成和解协议,如果当事人需要,可以要求仲裁庭以裁决形式确认和解协议,该类裁决就是合意裁决。合意裁决与终局裁决一样具有强制执行力。

5. 国际司法协助

【答案】国际司法协助是指在国际民事诉讼领域一国法院根据国际条约或互惠原则,接受另

一国法院的请求,代为履行某些诉讼行为,如送达诉讼文书、传询证人、提取证据,以及承认和执行外国法院判决和外国仲裁裁决等。这种国际司法协助,既包括诉讼文书的送达和证据的提取,也包括外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行。提出司法协助请求的一方称为委托方,接受委托并代为履行某些诉讼行为的一方称为协助方。

6. 班轮运输

【答案】班轮运输是国际海上货物运输的常见形式之一,指由船舶公司在固定的航线、沿线停靠固定的港口、按固定的船期、固定的运费组织的运输。它通常用于成交数量小、批量小、交接港口分散的货物的运输。由于班轮运输合同通常通过提单来表现,故又称提单运输。在班轮运输合同中,货主称托运人,船主称承运人。

7. Proper law of Contract

【答案】Proper law of Contract即合同自体法,是由英国法学家戴赛创立、莫里斯予以完善的国际合同法律适用的理论之一,指当事人明示选择的法律,当事人没有明示选择时,根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意图适用什么法律,如果当事人意图不明确,不能通过情况推断的,合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合,平息了主观论与客观论的纷争。它既肯定了意思自治原则,适应了各国经济社会发展的需要,另一方面又补充了意思自治原则的不足,对当事人没有选择的情况作出规定。

8. 外交代表或领事送达

【答案】外交代表或领事送达是国际民事诉讼中域外送达的常见形式之一,指一国法院将需要在国外送达的诉讼和非诉讼文书委托给内国驻有关国家的外交代表或领事代为送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种力一式。许多国家的国内立法和有关的条约都对这种方式作了明确规定。这种方式的送达一般都要求在不违反所在国法律规定的情况下以现存的国际条约为依据。而且,除少数国内立法和国际条约以外,大多数都规定外交代表或领事只能对所属国国民进行诉讼和非诉讼文书的送达,并且都规定小能采取强制措施。此外,也有一些国家对这一方式持相反的态度,认为外国官员在内国境内接受其本国法院的委托代为履行诉讼行为,是对内国主权的一种侵犯。

二、论述题

9. 论述国际经济法与国际公法、国际私法的联系与区别。

【答案】国际私法是指以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。国际法是指调整主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的关系的法律规则的总体。国际经济法是调整国家、国际组织、不同国家的法人与个人间经济关系的国际法规范和国内法规范的总称。

(1)国际私法与国际公法

①国际私法与国际公法的联系国际私法与国际公法同是国际法律体系中两个不同的法律部门。具体而言表现为:

a. 二者所调整的社会关系都是在国家间交往过程中产生的国际关系;

b. 国际私法的渊源和基本原则同样也是国际公法的内容;

c. 国际私法与国际公法的功能和作用具有互动性。

在全球化时代,国际私法与国际公法共同承担着构建和维护国际新秩序的责任,它们相互渗透、相互合作。

②国际私法与国际公法的区别

作为两个不同的法律部门,二者的区别也是非常明显的:

a. 国际私法调整的对象是国际民事关系,属于国家之间的私法关系; 国际公法调整的对象是国家之间的政治、外交和军事关系,属于国家之间的公法关系。

b. 国际公法的渊源是国际条约和国际习惯; 国际私法的渊源除国际条约和国际惯例外,还有大量的国内立法和国内判例。

c. 国际私法解决国际民商事纠纷的方式是采取国际商事仲裁或在一国法院诉讼; 国际公法解决国家之间的争议一般通过外交途径或国际法院诉讼的方式。

(2)国际私法与国际经济法

①目前不同学者对二者调整的社会关系的性质、内容和规范形式的认识存在重大分歧。我国国际私法学者大体有两种观点:一种认为国际私法纯粹由法律选择的冲突规范所构成。在国际经济关系中发生的,涉及统一实体法领域的一切法律关系都应由国际经济法调整; 另一种认为国际私法还应包括统一实体规范,即需要解决当事人的权利义务问题。国际经济法则应主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范构成。

②国际经济法泛指规范国际经济交往的法律,其范围包括一切关于超越国界并涉及任何经济利益交易和交往的法律制度。无论我们持有哪一种观点,_者都需要适用国际法的基本原则,如主权原则、平等互利原则、遵守国际条约和国际惯例原则。

③国际私法与国际经济法的区别

a. 国际经济法的主体小仅包括国家、国际组织,也包括分属于不同国家的个人和法人。国际私法主要是以间接的方式调整涉外民事关系的,因而其主体也一般限于私人。

b. 国际经济法的调整对象不仅包括国家与国际组织间的经济关系,还包括不同国家的个人、法人间以及国家与他国国民间的经济关系。国际经济法属实体法规范,直接调整国际经济关系中当事人各方的权利和义务。国际私法调整涉外民事法律关系,一般不包括国家、国际组织间的经济关系。同时,国际私法主要通过冲突法规范间接调整涉外民事法律关系。虽然国际私法也涉及统一实体法部分,但主要也是从解决法律冲突的角度出发,离开了冲突规范,就无所谓国际私法。

c. 国际经济法的渊源不仅包括经济方面的国际条约和国际惯例,而且包括国际民间商务惯例和各国国内的涉外经济法规。国际私法的渊源包括国际条约、国际惯例外和国内立法、国内判例。