2016年东北财经大学法学院宪法学与行政法学之行政法与行政诉讼法学考研复试题库
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2016年东北财经大学法学院宪法学与行政法学之行政法与行政诉讼法学考研复试题库（一） . 2 2016年东北财经大学法学院宪法学与行政法学之行政法与行政诉讼法学考研复试题库（二） 16 2016年东北财经大学法学院宪法学与行政法学之行政法与行政诉讼法学考研复试题库（三） 26 2016年东北财经大学法学院宪法学与行政法学之行政法与行政诉讼法学考研复试题库（四） 34 2016年东北财经大学法学院宪法学与行政法学之行政法与行政诉讼法学考研复试题库（五） 44
一、名词解释
1． 行政复议
【答案】行政复议是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是具有司法性因素的行政行为，是行政机关内部监督和纠错机制的环节。
2． 行政程序的代理制度
【答案】行政程序的代理制度是指行政程序法律关系主体不履行或无法履行法定义务时，依法由他人代为履行的制度。代理发生的前提是这种法定义务具有可替代性，否则就不能代理。
3． 肯定性行政行为与否定性行政行为
【答案】这是基于行政行为的内容所体现对相对人请求的态度不同所作的一种分类。
行政相对人向行政主体申请某项权利时，行政主体作出同意决定的，称作肯定性行政行为; 反之，称作否定性行政行为。无论肯定性还是否定性行为，都还可细分为全部肯定性或全部否定性、部分肯定性或部分否定性行为。
这种分类仅适用于依申请行为领域，依职权行为中不存在这一划分。区分这两种行为最为重要的意义在于，厘清不作为行政行为与否定性行政行为的关系。其实，不作为行政行为与否定性行政行为是完全不同的:
①不作为与作为行为是根据行为的方式确定的，肯定性与否定性行为则是根据行为的内容同意申请或不同意申请）确定的。
②不作为与作为行为既发生在依申请行为之中，也发生在依职权行为之中，而肯定性或否定性行为只发生在依申请行为之中。
③肯定性或否定性行为只发生在作为行为中，不发生在不作为行为之中。
4． 行政合同的法定性
【答案】行政合同的法定原则指行政合同订立、履行、变更和解除都必须遵守相应的行政法律规范，行政主体不得在法律规定的范围以外实施行政合同行为。
表现在:
①行政主体运用行政合同来处理不适于以行政行为方式处理的行政事务。
②行政主体行使行政合同履行过程中的行政优益权必须依法行使，依法行政的法律原则同样适用于行政合同。
③当法律规定不明确时，行政卞体基于行政自由裁量权订立的行政合同，其目的必须是为了实现公共利益，符合法律的目的。
5． 地方国家行政机关
【答案】地方国家行政机关，是指活动范围仅限于国家一定行政区域范围内，管辖事项仅限于地力一性行政事务的行政机关，亦称地方人民政府，即各级地方人民政府。
根据宪法和有关组织法的规定，按照行政区域的划分，我国地方各级人民政府分为省（自治区、直辖市）、县（县级市及市）、乡（镇）三级建置，个别地区省级地方行政机关与县级地方行政机关之间还设有市（即下设区、县的市），因而此种地方行政机关为四级建置。地方各级人民政府实行首长负责制。
6． 行政行为的执行力
【答案】行政行为的执行力是行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力。
7． 非常设性行政机关
【答案】非常设性行政机关是由权力机关或人民政府根据某一临时性任务或工作的需要设置的行政机关，在相应任务或工作完成后该机构即予撤销，如国务院的各种协调性委员会。
这些委员会的委员通常不是专职的，由有关部门的首长组成，日常工作由一个办公室负责。这种非常设性机关的存在时间通常是较短暂的，但有的这类机关存在的时间也相当长久，达几年或数年。
非常设性机关除了各种协调性委员会以外，近年来一些地力一政府设立的联合性执法机构以及为完成某种特定任务、实施某种特定事项而设立的临时机构亦属于这一范畴。
8． 公务员
【答案】公务员是国家依法定方式任用的，依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。
根据《公务员法》的规定，我国公务员的范围包括中国共产党机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关和民主党派机关这“七大机关”中除工勤人员以外的工作人员。
二、简答题
9． 简述行政赔偿与司法赔偿的不同点。
【答案】司法赔偿，是指国家司法机关及其工作人员违法行使职权. 侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。行政赔偿与司法赔偿同属于国家赔偿的组成部分，在许多方面具有一致性，但二者也有显著的区别，具体表现在以下几个方面:
（1）两者的侵权行为主体不同。行政赔偿的侵权行为主体表现为国家行政机关及其工作人员，还包括法律、法规授权的组织及其工作人员，受委托的组织及其工作人员等。司法赔偿侵权行为
主体表现为行使司法职能的国家公安机关、国家安全机关以及军队的保卫部门、国家检察机关、国家审判机关、监狱管理机关及在上述机关工作的人员。
（2）两者发生的基础不同。行政赔偿发生在行政管理活动中，由行政机关及其工作人员违法行使职权所引起。司法赔偿是发生在司法活动中，由司法侵权行为所引起。
（3）两者的追偿条件不同。行政赔偿中追偿的条件是行政工作人员或者受委托的组织、个人有故意、重大过失，采用的是主观标准。在司法赔偿中，追偿的条件是司法人员实施刑讯逼供、殴打或以其他暴力方式伤害公民身体，或违法使用武器、警械，或在审理案件中有贪污受贿、询私舞弊、枉法裁判行为，采用的主要是客观标准。
（4）两者的程序不同。行政赔偿与司法赔偿完全适用不同的程序。行政赔偿最终可以通过诉讼途径解决，司法赔偿则是通过非讼途径进行的。
10．行政立法的效力等级。
【答案】（1）效力等级。行政立法的效力等级，是指行政法规和规章在国家的法律规范体系中所处的地位。
①在我国的法律规范体系中，宪法和法律的效力高于行政法规和行政规章，行政法规和行政规章都不得同宪法和法律相抵触;
②行政法规的效力高于地方性法规、规章;
③地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章;
④省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内较大的市人民政府制定的规章; ⑤部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行; ⑥经济特区法规根据授权对行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用;
⑦自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
行政法规、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
（2）冲突规则。行政立法的冲突规则，是指行政立法的适用规则。
主要包括:
①层级冲突:不同位阶的行政法律规范之间的冲突一一高位阶法律规范优于低位阶法律规范。 ②新旧冲突:同一机关不同时期发布的行政法律规范之间的冲突一一新法优于旧法。
③种属冲突:同一机关制定的行政法规、规章，特别规定与一般规定之间的冲突一一特别法优于普通法。
④地域冲突:不同地域范围内的法律规范之间就相关内容的规定存在冲突，而这些规定都有适用的可能一一属地原则。
⑤国际法与国内法的冲突一一条约优先原则。（我国声明保留的条款除外）
（3）争议裁决。行政立法的效力孰高孰低法律没有作出规定的，由有权机关依法裁决:
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