2018年新疆财经大学702法学综合(法理、行政法、民诉)之民事诉讼法考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、简答题
1． 如何界定合同履行地并据此来确定合同纠纷案件的管辖法院？
【答案】（1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。
（2）合同履行地，是指合同规定的履行义务的地点，在买卖合同中，主要是指合同标的物的交付地。
合同履行地应当在合同中明确约定。对履行地约定不明确的合同，应当根据《合同法》第62条的规定确定履行地，即“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”。
确定合同履行地在实践中是个相当复杂的问题，当事人之间、法院之间常常对如何确定合同履行地产生分歧，并由此引发管辖权争议。《民事诉讼法》施行以来，最高人民法院曾多次对如何确定合同履行地作出司法解释或批复。这些解释和批复所规定的合同履行地是:
①如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地法院管辖。
②买卖合同履行地按下列情况确定:
a. 当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地；当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。
b. 当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。
c. 当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不以履行地确定案件管辖。
③加工承揽合同，以加工地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。
④财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。
⑤补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。
⑥借款合同，以贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。
⑦证券回购合同。凡在交易场所内进行的证券回购业务，交易场所所在地为合同履行地，在交易场所之外进行的证券回购业务，最初付款一方（返售方）所在地为合同履行地。
⑧名称与内容不一致的合同。当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定
的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地；合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而根据该合同约定的权利义务难以确定合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地。
2． 简述民事诉讼中的缺席判决。
【答案】（1）缺席判决的含义
缺席判决是相对于对席判决而言的，指在某一方当事人无故拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，法院依法审理后所作出的判决。
（2）缺席判决的适用
依照我国民诉法及最高法院有关司法解释的规定，在以下几种情况下，法院可以缺席判决： ①必须到庭的被告经受诉法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
②受诉法院裁定不准许原告撤诉的，如果其经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
③无诉讼行为能力当事人的法定代理人经受诉法院传票传唤无正当理由拒不到庭，如属被告方，可以缺席判决。
④第三人如符合上述条件，法院也可对之缺席判决。
⑤反诉程序的缺席判决适用上述规定。
3． 我国民事诉讼中处分原则的内容。
【答案】（1）处分原则的概念
处分原则，是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。私法中的一个重要原则是意思自治，而在为解决私权纠纷而设立的民事诉讼程序中，处分原则是意思自治这一实体法原则在程序法中的自然延伸。
（2）处分原则的适用
①行使处分权的主体
处分权的主体应是当事人:
a. 原告与被告是行使处分权的通常主体；
b. 有独立请求权的第三人在诉讼中处于参加之诉的原告的诉讼地位，因此理应享有处分权； c. 无独立请求权第三人，由于其只是因为与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加到诉讼中，因此其享有的处分权的范围受到一定程度的限制。
②处分权的对象
当事人处分的权利对象是多种多样的，总体而言可归为两大类:基于实体法律关系而产生的民事实体权利；基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利。
a. 实体权利。对实体权利的处分主要表现在三个方面:
第一，诉讼主体在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。
第二，诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，即将诉讼请求部分或全部撤回，代之以另一诉讼请求，也可以扩大（追加）或缩小（部分放弃）原来的请求范围。
第三，在诉讼中，原告可以全部放弃其诉讼请求，被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。
b. 诉讼权利。对诉讼权利的处分主要体现在以下几个方面:
第一，纠纷发生后，当事人可依自己的意愿决定是否行使起诉权。
第二，在诉讼过程中，原告可以申请撤回起诉，从而要求人民法院终结已经进行的诉讼；被告也有权决定是否提出反诉来主张自己的实体权利，借以对抗原告的诉讼请求。当事人双方都有权请求法院进行调解，请求以调解方式解决纠纷。当事人还可以依其意愿决定是否行使提供证据的权利。当事人双方都有权进行辩论，承认或否认对方提出的事实。
第三，在一审判决作出后，当事人可以对未生效的判决提起上诉或不提起上诉；认为已生效的判决或调解书确有错误时，当事人有权提出申诉，请求再审，是否再审，由法院决定；对生效判决或者其他具有执行力的法律文书享有权利的当事人，有权决定是否申请强制执行。
第四，在执行过程中，申请执行人可以撤回其申请，这种撤回申请的处分行为不影响其实体权利的继续存在。
需要注意，我国民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的。我国法律赋予当事人处分权的同时，也要求当事人不得违反法律规定，不得损害国家的、社会的、集体的和公民个人的利益，否则，人民法院将代表国家实行干预，使当事人某种不当的处分行为无效。我国民事诉讼中的国家干预具体体现为人民法院的监督，这是处分原则的题中之义。
4． 简述两种诉讼第三人制度的主要区别。
【答案】有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，不论全部或部分，以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人。
无独立请求权的第三人，是对于已经进行的诉讼，就其当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是与案件处理的结果有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。
无独立请求权的第三人与有独立请求权的第三人的区别:
（1）参加诉讼的根据不同。无独立请求权的第三人参加诉讼是由于案件处理结果与其有法律上的利害关系；而有独立请求权的第三人参加诉讼的根据则是其对原、被告的诉讼标的享有独立的请求权。
（2）诉讼地位不同。无独立请求权的第三人不是完全独立的当事人；有独立请求权的第三人处于原告的诉讼地位。
（3）享有的权利不同。无独立请求权的第三人只享有为维护其自身的民事权益而应有的权利，