2017年西南交通大学公共管理与政法学院850法学综合(二)之民事诉讼法考研冲刺密押题
● 摘要
一、简答题
1． 如何认识民事判决既判力的客观范围。
【答案】（1）民事判决既判力的含义
既判力是指判决生效后具有的确定力，分为形式上的确定力和实质上的确定力。
①形式上的确定力，是指在当事人放弃上诉，判决已经确定时，除非通过特别途径，否则是不能撤销或变更判决的。
②实质上的确定力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。
（2）民事判决既判力的客观范围
民事判决既判力客观范围是指判决对哪些法律关系或实体请求权有拘束力的问题，既判力是对后诉的拘束，实际上是对后诉诉讼标的的拘束。
①既判力客观范围的原则是：
a. 对终局判决中已经确定的诉讼标的有既判力。未经裁判的法律关系不发生判决的既判力。即使法院已作出中间判决，对该判决的法律关系也不产生既判力。
b. 判决对已经裁判的原告在言词辩论程序中所主张的权利或法律关系有既判力。既判力的发生以言词辩论终结前当事人主张的权利或法律关系为基础，对言词辩论终结后主张的权利或法律关系不发生既判力。
c. 既判力不及于判决的理由。法院的裁判只限于诉讼标的，既判力只能及于该诉讼标的。 d. 当事人主张或抗辩的事实以及法律效果没有既判力。
②既判力客观范围适用的例外情形
通常认为，并非只要提出抵消的主张，作为抵消根据的法律关系就一定有既判力。只有作为抵消根据的法律关系成立与否经法院裁判并载于判决主文中，才具有既判力（这种判断就本案来讲，属于抗辩的事实或判决的理由，并非本案直接判决的诉讼标的）。
③既判力应限于主张抵消的数额，是指既判力的效力不得超过本诉请求的金额。
既判力的客观范围与后发损害赔偿请求
后发损害赔偿请求，是指在前诉判决中没有被认定，而在后诉中受害人提出的基于伤害后遗
症的赔偿请求。这种场合，前诉请求是被特定的，所以前诉的判决对后诉的请求没有既判力。
2． 简述我国民事诉讼中采取诉讼财产保全的条件。
【答案】（1）诉讼保全的含义
我国《民事诉讼法》第一百条第一款规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为; 当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”
（2）诉讼保全的条件①案件具有财产给付内容。不具有财产给付内容的案件，其判决生效以后不存在财产执行问题，所以不得适用也没有必要适用财产保全。②有保全的必要，即可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行。
3． 根据《民事证据规定》，逾期不举证和逾期提供证据的法律后果分别是什么?
【答案】举证期限，是指民事诉讼当事人向法院提供证据的期限。当事人必须在规定的时间限内提供证据，逾期提供证据，将承担对其不利的法律后果。
（1）无正当理由逾期举证的法律后果。
设定逾期举证的法律后果，是为了促使当事人遵守已确定的举证期限，因为如果不对无正当理由逾期提供证据的行为规定法律后果，举证期限将变得毫无约束力。《民事诉讼法》第65条为2012年修订新增的内容，规定了无正当理由逾期举证的两种法律后果:一种是法院不采纳该证据，另一种是虽然采纳该证据，但对有过错的当事人进行训诫或者罚款。根据《证据规定》第46条，逾期举证的一方还应负担对方当事人因此而增加的差旅、误工、证人出庭作证等合理费用，并赔偿对方当事人由此而扩大的直接损失。
（2）逾期不举证的法律后果
逾期不举证，是指未在举证期限内进行举证的行为。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
4． 简述鉴定意见的诉讼价值。
【答案】（1）鉴定意见是指鉴定人运用专业知识、专门技术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的结论。鉴定人须是对所需要鉴定的问题具有专门的科学技术知识的人。
（2）民事诉讼中的鉴定主要包括文书鉴定、医学鉴定、工程质量鉴定、产品质量鉴定、会计鉴定等。
（3）鉴定意见在民事诉讼中具有重要的诉讼价值:
①可以帮助法官判断那些需要具各专门的技术知识和经验才能够作出正确判断的问题。
②可以帮助法官审查其他证据材料，以确定当事人提供证据材料的真伪，如对有争议的借据、收条进行文书鉴定等。
5． 简述民事执行中参与分配的适用条件。
【答案】参与分配，是指在执行程序中，因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权，申请执行人以外的其他债权人凭有效的执行依据也申请加入已开始的执行程序，各债权人从执行标的物的变价中获得公平清偿的制度。
（1）申请参与分配的债权人的资格
①在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。
②无执行依据的债权人在已经对被执行人提起诉讼或者申请仲裁，并已经采取了查封冻结措施（包括轮候查封、扣押、冻结措施）的，也可参与分配。
③对执行标的物依法享有担保物权或者其他优先受偿权的债权人，可以申请参加参与分配。
（2）须申请执行及参与分配的债权均为金钱债权。
（3）须有多数债权人对同一债务人的财产进行执行。多个债权人依据不同的执行依据请求对同一债务人的财产强制执行，或多个债权人根据一份生效的法律文书对同一被执行人的财产申请执行。
（4）参与分配的时间。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出。
（5）债务人仅限于公民和其他组织。
（6）须被执行人财产不能清偿所有债权。
6． 简述涉台民事案件的送达方式。
【答案】人民法院向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书，可以采用下列方式： ①受送达人居住在大陆的，直接送达。受送达人是自然人，本人不在的，可以交其同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人，其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人不在大陆居住，但送达时在大陆的，可以直接送达。
②受送达人在大陆有诉讼代理人的，向其诉讼代理人送达。受送达人在授权委托书中明确表示其诉讼代理人无权代为接收的除外。
③受送达人有指定代收人的，向其代收人送达。
④受送达人在大陆有代表机构、分支机构、业务代办人的，向其代表机构或者经受送达人明确授权接受送达的分支机构、业务代办人送达。
采用上述第①至第④种方式送达的，由受送达人、诉讼代理人或者有权接受送达的人在送达回证上签收或者盖章，即为送达；拒绝签收或者盖章的，可以依法留置送达。
⑤受送达人在台湾地区的地址明确的，可以邮寄送达。采用邮寄送达，应当附有送达回证。