2017年西南交通大学公共管理与政法学院850法学综合(二)之民事诉讼法考研仿真模拟题
● 摘要
一、简答题
1. 简述执行异议。
【答案】(1)执行异议的含义
执行异议,是指当事人或利害关系人认为执行程序、执行措施方法违反法律规定的,请求执行法院予以救济的制度。
(2)执行异议的主体
有权提出执行异议的主体,包括当事人和利害关系人。
(3)执行异议的事由执行异议的事由,包括:
①对于执行命令不服;
②对于执行的措施方法不服;
③执行行为违反法定程序;
④其他侵害利益的事由。
(4)执行异议的程序
①异议的提出。当事人或利害关系人认为符合异议条件时,可以向执行法院提出书面异议。 ②管辖法院。对于执行异议,实行专属管辖,由实施强制执行行为的法院行使专属管辖权。在委托执行时,则由受托法院行使管辖权。
③异议的时间。执行异议应于执行程序开始后,执行终结前提出。
④裁判。对当事人、利害关系人的异议,执行法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。
⑤申请复议。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以在裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。
(5)执行异议的效力
①原则上不停止执行行为;
②撤销或更正原执行行为;
③执行程序终结后的救济。
2. 简述民事诉讼中的缺席判决。
【答案】(1)缺席判决的含义
缺席判决是相对于对席判决而言的,指在某一方当事人无故拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下,法院依法审理后所作出的判决。
(2)缺席判决的适用
依照我国民诉法及最高法院有关司法解释的规定,在以下几种情况下,法院可以缺席判决: ①必须到庭的被告经受诉法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。
②受诉法院裁定不准许原告撤诉的,如果其经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。
③无诉讼行为能力当事人的法定代理人经受诉法院传票传唤无正当理由拒不到庭,如属被告方,可以缺席判决。
④第三人如符合上述条件,法院也可对之缺席判决。
⑤反诉程序的缺席判决适用上述规定。
3. 简述期日与期间的差别。
【答案】(1)期日与期间的概念
①期日是指人民法院和当事人等会合一起进行诉讼活动的特定的某一日,如证据交换期日、开庭审理期日等。期日必须根据个案诉讼活动及其进程的实际情况加以确定,通常只能由人民法院依职权直接指定,在相关规则明确允许的特定情形下,可由各方当事人协商一致并经人民法院认可。
②期间是指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的时限。
(2)期间与期日的区别
①期间表现为有开始日和届满日的持续的一段时间; 而期日则仅为特定的某一日。
②期间有法定期间、指定期间和商定期间之分; 期日则只有指定期日和商定期日之别,并无法定期日的存在。
③期间是人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的期限; 期日则是他们会合在一起进行诉讼活动的特定的某一日。
④期间开始后,人民法院、当事人或者其他诉讼参与人并非必须立即实施或者完成某种诉讼行为,只要是在该项期间内所实施或者完成的诉讼行为,均为有效的诉讼行为; 而期日到来后,上述主体必须会合在一起着手实施或者完成某种诉讼活动。
4. 申请支付令与债务人对支付令提出异议各自应当符合哪些条件?
【答案】(1)申请支付令的条件
申请支付令,是指债权人基于对债务人的特定债权,依法请求人民法院催促债务人履行其支付义务的一种诉讼行为。申请支付令,必须符合下列条件:
①债权人必须以金钱或者有价证券作为诉讼请求的标的。这意味着只有以金钱或有价证券为标的的给付之诉才可以申请支付令,确认之诉和变更之诉均不能请求支付令的保护。
②请求给付的金钱或者有价证券已经到期而且数额确定。给付之诉有现在给付之诉和将来给付之诉之分,而在督促程序中,债权人请求给付的金钱或者有价证券必须是已经到期且数额确定
的,属于现在给付之诉,否则不能适用督促程序。
③债权人和债务人之间没有其他债务纠纷。债权人与债务人之间的债务关系必须是单向且不附任何条件的。
④支付令必须能够送达债务人。支付令能够送达债务人,就是人民法院必须按照法定的送达方式,将支付令实际送达债务人处。立法对送达方式作了限制,即以直接送达为原则,只有债务人拒绝接受支付令时才可以留置送达。
(2)债务人对支付令提出异议的条件
支付令的异议,是指债务人在接到支付令的法定期间内,向发出支付令的法院表明不服支付令所确定的给付义务的一种诉讼行为。支付令异议的成立,必须具备以下四个条件:
①提出异议的主体是债权人请求为给付义务的债务人及其法定代理人、经特别授权的委托代理人,以及被请求承担实体责任的无独立请求权的第三人。
②债务人提出异议的期间为收到支付令之日起15日内。此期间是法定的不变期间,不因任何事由而缩短或者延长。债务人若对支付令确定的债务有异议,必须在法律规定的15日内向人民法院提出,若确因不可抗力等客观原因延误了期间,可以向法院申请延期。
③债务人应当以书面形式对支付令提出异议。债务人的口头异议无效。债务人对支付令的异议直接影响到支付令的效力及督促程序的终结,因此以书面形式提出异议更为妥当。债务人提出异议时无须附有理由、证据,因为支付令的发出本身就是基于债权人的请求,法院并没有询问债务人的意见,那么法院也应当准许债务人不附理由地提出异议。
④债务人对债权人的拒绝应当是实体上的拒绝,而不是针对形式要件的拒绝。也就是说,债务人应当对债权人提出的债务本身提出异议,而不是对债务本身无异议,仅仅以缺乏还债能力作为抗辩,这样法院是不支持的。
5. 简述执行回转的条件。
【答案】(1)执行回转的概念
执行回转,是指在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的,执行机关对已被执行的财产重新采取执行措施,恢复到执行开始时的状况的一种救济制度。
(2)执行回转的条件
①原执行依据正在执行或已执行完毕;
②据以执行的法律文书被撤销或变更;
③法院执行回转也要有执行依据;
④执行回转只能适用于原申请执行人取得财产的情况。
6. 简述给付之诉与确认之诉的区别。
【答案】(1)两者的含义
①确认之诉,是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在,又分为积极的确认之
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