2017年西南财经大学法学院614诉讼法(刑诉、民诉、行诉)之民事诉讼法学考研冲刺密押题
● 摘要
一、概念题
1. 民事诉讼中第三人
【答案】民事诉讼中的第三人,是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权,或者虽没有独立的请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系,而参加到正在进行的诉讼中的人。第三人既可以是法人,也可是自然人,数量上既可以为一人,亦可以为二人以上的数人。
民事诉讼中的第三人具有以下特征:①具有独立的诉讼请求,该请求既不同于原告的诉讼请求,也不同于被告的答辩主张;或不具有独立的诉讼请求,但与案件的处理结果有法律上的利害关系。②必须在诉讼开始后,案件审理终结前参加诉讼。③第三人是与案件有利害关系的人。
2. 陪审制
【答案】陪审制度,是指审判机关吸收法官以外的公民参与案件审判活动的制度。它是一项体现司法民主的重要制度。很多国家的法院都曾经实行过或者仍然在实行陪审制度。陪审制度具有以下几方面的优势:①陪审制度有利于公众参与、接近司法,更好地实现司法民主和诉讼民主;②能够弥补职业法官在知识、经验和能力上的不足;③更好地实现普通民众对司法的监督;④维护司法权的健康运行;⑤有利于普法教育。
3. 反证
【答案】反证是指对待证事实不负证明责任的一方当事人,为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。反证的作用在于削弱、动摇本证的证明力。因此,在负有证明责任一方当事人提出本证,并使事实的认定发生不利于对方当事人变化时,对方当事人才有提出反证的必要。反证通常在本证之后提出,但也不排除先行提出的可能。对先行提出的反证,一般无调查的必要。
4. 代位申请执行
【答案】代位申请执行,也称到期债权的执行,是指执行法院强制转移被执行人收取对第三人债权的权利的执行程序,包括债权人申请、执行法院审查、强制执行三个阶段。它是以被执行人的到期债权为执行对象,以债权人对债务人的实体及程序代位权为理论基础,省略了被执行人对第三人债权的实体审理,并通过一定的法律程序将申请执行人与被执行人之间经过审理的债权
债务关系与被执行人和第三人之间未经实体审理的债权债务关系融合在一起进行处理。
5. 督促程序
【答案】督促程序,又称为支付令程序,是指人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请,不经过开庭审理,以债权人的主张为内容,直接向债务人发出支付令,如果债务人不在法定期间内提出异议,则支付令即发生强制执行效力的程序。督促程序是以债务人对债权人提出的请求不会发生争执为假定前提,由法院督促债务人尽快清偿债务的一种特殊程序。
6. 执行和解
【答案】执行和解是指在执行过程中,双方当事人自愿作出相互谅解和让步,就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议,即执行和解协议,从而结束执行程序的一种活动。
当事人执行和解是行使处分权的行为,只要协议是双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律规定,不损害国家、集体和他人的利益,执行法院应当准许。执行和解的基本特征是当事人自行和解。执行程序中,除当事人执行和解外,执行人员不能进行调解。
7. 民事上诉
【答案】民事上诉是指当事人不服第一审法院所作的尚未生效的裁判,在法定期限内声明不服,要求上级法院撤销或变更该裁判的诉讼行为。上诉作为当事人的重要诉讼权利之一,是一审错误裁判的一种救济手段。诉权是宪法和法律保护的一项基本权利,上诉权是诉权的延伸。当事人不服第一审法院所作的裁判,除法律另有规定的以外,均可在法定期限内向上一级法院提起上诉。
8. 无独立请求权第三人
【答案】无独立请求权的第三人,是对于已经进行的诉讼,就其当事人之间的诉讼标的,虽然没有独立的请求权利,但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系,为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。
无独立请求权的第三人具有下列特征:
①对他人争议的诉讼标的没有独立的请求权;
②案件的处理结果与其有法律上的利害关系;
③无独立请求权的第三人具有独立的诉讼地位,但却不是完整意义上的当事人,他既不是原告,又不是被告,是为维护目己合法权益而参加诉讼的独特的当事人,有其独立的诉讼地位。
9. 间接事实——辅助事实
【答案】间接事实是指用来推断主要事实是否存在的事实。在一些情况下,主要事实本身难以用直接方式证明,需要通过先证明与主要事实有关的另一些事实,来间接地推断主要事实存在与否。辅助事实是指与证据能力和证明力有关的事实。证据能力与证明力常常会成为质证和法庭辩论的主要问题,而证据能力的有无、证明力的大小又与一些事实紧密相关。
10.必要共同诉讼
【答案】必要共同诉讼,是指当事人一方或者双方为两人以上,具有同一诉讼标的,法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。诉讼标的同一,是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系,即享有共同的权利或承担共同的义务。
必要共同诉讼具有以下特征:
①当事人一方或双方为两人以上;
②诉讼标的具有同一性;
③共同诉讼人必须共同参加诉讼;
④共同诉讼人行为具有一致性;
⑤法院必须合并审理、合一判决。
11.主张责任——证明责任
【答案】(1)两者的含义
①主张责任,是指当事人为了获得对自己有利的裁判,所承担的向法院主张对自己有利的案件事实的责任。
②证明责任,是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时,当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。
(2)二者的区别在于:
①前者是对案件事实的主张,属于当事人自由选择的范围,当事人可以放弃主张,也可以行使主张,这是当事人权利的行使; 后者是法律规定的义务,当事人对自己提出的主张不能提出充分的证据加以证明,就要承担证明不能的小利结果。
②主张责任由双方当事人承担,都可以向法院提出:证明责任则要遵从谁主张谁举证的证明规则。
12.处分原则
【答案】处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。根据《民诉法》的规定,处分原则由以下几方面的内容构成:①处分权的主体是当事人;②处分权的对象是主要是基于民事实体法律关系所享有的民事权利和基于民事诉讼法律关系所享有的诉讼权利
当事人的处分权在民事诉讼程序的各个阶段均有体现。通过当事人对民事权利与诉讼权利的自由支配与处置,在一定程度上决定着民事诉讼程序的进程,彰显出当事人的程序主体地位。
二、简答题
13.专属地域管辖有哪些特征?
【答案】专属管辖是指法律规定某些特殊类型案件必须由特定的人民法院管辖。专属管辖是
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