2016年中国民航大学法学院703法学综合一之《行政法与行政诉讼法》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 行为罚
【答案】行为罚也称能力罚,是行政主体限制或剥夺行政违法者某些特定行为能力或资格的处罚。
暂扣或者吊销许可证、执照是行政主体限制或剥夺违法者从事某项活动的权利资格的处罚形式。
暂扣许可证、执照的特点在于暂时中止持证人从事某种活动资格,待其改正违法行为后或经过一定期限再发还证件,恢复其资格,允许其重新享有该权利和资格。吊销许可证、执照的特点在于撤销相对人的凭证,终止继续从事该凭证所允许活动的资格。
2. 行政诉讼的受理
【答案】行政诉讼的受理指人民法院对原告的起诉行为进行审查后,认为起诉符合法律规定的要件,在法定期限内予以立案; 或者认为起诉不符合法律规定,决定不予受理的行为。
3. 履行判决
【答案】履行判决是指人民法院判令被告限期履行法定职责的判决。适用履行判决必须具备以下条件:
①有关当事人向行政主管机关提出了合法申请,要求行政机关作出一定的行政行为,并且这种申请符合法律规定的条件与形式。
②被告对相对人依法负有履行职责的义务。即依存在的行政法律关系,作为被告的行政机关有依法行使职权,对作为原告的行政相对人负有作出他所需求的具体行政行为的义务。
③被告具有小履行或者拖延履行法定职责的行为,而不履行或拖延履行没有合法的理由,即没有法律所规定或认可的理由。
4. 行政赔偿诉讼的起诉
【答案】行政赔偿诉讼的起诉是指行政赔偿案件通过赔偿义务机关先行处理后,赔偿请求人可以单独提起行政赔偿诉讼。公民、法人或其他组织在提起行政诉讼的同时也可以一并提出行政赔偿请求。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼,应符合下列条件:
①原告具有请求人资格;
②有明确的被告;
③有具体的赔偿请求和受损害的事实根据;
④加害行为为具体行政行为的,该行为己被确认为违法;
⑤赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理。
5. 行政赔偿与行政补偿
【答案】①行政赔偿与行政补偿的概念
行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员在行使职权的过程中侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害,由国家承担赔偿责任的制度。
行政补偿义称行政损失补偿,是法律设立的对行政主体合法行政行为造成行政相对人损失而对相对人实行救济的制度。
②行政赔偿与行政补偿的区别
a. 引起行政补偿的行为是合法行为,而引起行政赔偿的行为是违法行为;
b. 引起行政补偿的行为属于积极实现国家行政目标的行为,而引起行政赔偿的行为则是没有任何积极意义的、应予避免的行为;
c. 引起行政补偿的行为通常是行政主体及其工作人员执行公务的行为,既包括行使行政权力的公务行为,也包括非行使行政权力的其他公务行为,而引起行政赔偿的行为只是行使行政权力时发生的行为;
d. 引起行政补偿的行为有时可以是被补偿人的行为(此时补偿义务机关是受益人,而非侵权人),而引起行政赔偿的行为不可能是受害人的行为。
6. 行政命令
【答案】行政命令是行政主体依法要求行政相对人进行一定的作为或者不作为的意思表示行为,是行政职权行为的一种形式。
行政命令具有以下特征:
①行政命令的主体是行政主体;
②行政命令是一种意思表示行为;
③行政命令是一种设定义务性行为;
④行政命令的实质是为行政相对人设定行为规则,但这种规则属于具体规则,表现为在特定时间内对特定事项或者特定人所作的特定规范;
⑤行政命令以行政处罚或者行政强制执行为保障;
⑥行政命令是依职权行政行为;
⑦行政命令适用特定的程序。
二、简答题
7. 简述抽象行政行为有效成立的要件。
【答案】抽象行政行为是指行政主体运用行政权,针对小特定相对人所作的行政作用,包括行政立法和行政规范性文件。
(1)行政立法有效成立的要件包括:
①主体和职权合法。行政立法必须由具有行政立法权的特定主体在其职权范围内制定行政法
规和规章。
②内容合法。即行政法规和规章所规定的各项内容要合法。下位法不得与上位法相抵触。行政法规和规章的目的没有违反法律,符合社会发展需要,正确体现和协调各种利益关系。
③程序合法。即行政立法应遵循《立法法》《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》所规定的程序。
(2)其他抽象行政行为的成立要件大体与行政立法相同,但不及行政立法严格。
①其他抽象行政行为的成立不以相应行政机关正式会议讨论决定为必要要件。
②行政首长签署是所有抽象行政行为成立的必备要件。但一般的抽象行政行为既可由正职行政首长签署,也可由主管相应行政事务的副职行政首长签署。
③公开发布是抽象行政行为成立的必备要件。但行政立法须以行政首长令发布,并在法定刊物上登载; 一般抽象行政行为可以以一般行政公文的形式发布,既可在正式出版物上登载,也可以布告、通告等形式在公共场所或行政办公场所张贴或通过当地广播、电视等播放。
8. 德国行政法院与法国行政法院体制有什么不同? 中国行政诉讼制度改革中,有人提出设立行政法院,设立行政法院试图解决行政审判实践中存在的哪些问题? 设立行政法院有哪些障碍?
【答案】(1)德国行政法院与法国行政法院体制的不同之处
①从法院组织上看,法国的行政法院和普通法院互不隶属,各自独立,行政法院审理行政案件,普通法院审理民事或刑事案件,行政法院不属于司法机关; 德国的行政法院虽然是专门法院,但仍属于普通法院系统,德国的司法系统由两大类组成:一是宪法法院,二是普通法院,普通法院又包括五种法院,即一般法院(民事或刑事法院)、行政法院、劳动法院、财政法院、社会法院。德国的行政法院虽然独立于民事或刑事法院,但其仍属于司法机关,而法国的行政法院不属于司法机关。
②从法院级别设置卜看,法国的行政法院包括地方行政法院、卜诉行政法院和最高行政法院,并且法国行政法院设置与行政区划并没有密切联系。法国的地方行政法院并非与行政区划紧密连接,其是根据大小不同设立,上诉行政法院只有五家,分布在巴黎、里昂、波尔多、斯特拉斯堡、南特。德国的行政法院包括初等行政法院、州高级行政法院和联邦行政法院,初等法院设立在州以下的行政单位,根据州的大小而数量不一,州高等行政法院,则各州均有一个。
③从法院承担的职能上看,法国行政法院强调法律与行政的结合,法院在工作中要求法官同时担任行政组和诉讼组的工作,为行政机关提供咨询,提出意见、建议。德国行政法院则无须承担行政机关的咨询功能。
④从法官的独立性角度看,德国《基本法》明文强调法院和法官的独立性。相比之下,法官的行政法院及其法官的独立性较弱。尽管表面上看来,法国的行政法院隶属于行政系统,法官也有由行政人员担任,法官承担对行政机关的咨询功能,但是行政法院和法官仍可独立于任意的行政干涉。
(2)我国行政审判实践中的问题
①行政审判地方化干预严重。行政审判难以排除干预,行政审判的独立性和公正性遭到质疑。