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一、名词解释

1． 行政申诉与行政诉讼

【答案】①行政申诉与行政诉讼的含义:

行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院依法进行审理和判决的诉讼制度。

《行政诉讼法》确定的行政申诉是:当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误可以随时向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。

②行政申诉与行政诉讼的联系:

行政申诉是行政诉讼的发展，两者都是行政救济的方式，只是适用对象不同，一个是初次裁决，一个针对己经生效的判决或裁定。

2． 管辖权转移

【答案】管辖权转移是指由上级法院决定或者同意，把案件的管辖权由上级人民法院移交给下级人民法院，或者由下级人民法院移交给上级人民法院。

3． 行政复议的指定管辖

【答案】行政复议的指定管辖，是指两个或两个以上的行政机关在某一复议案件的管辖上发生相互推脱或争夺管辖权等争议时，由其共同上一级机关指定管辖。

二、简答题

4． 谈一下行政法中的法律保留原则。

【答案】行政法中的法律保留原则指行政权的作用仅在法律有授权的情况下才可以为之。如果没有法律授权行政机关即不能合法地作出行政行为。

此原则是近代宪政法治主义发展的产物。行政权力源于法律授予，权力被逐一授予的同时就意味着权力的有限性。这与公民权利不同，法律对公民权利的规定，并不意味着授予，而只是意味着法律的重申和保护。

我国《行政处罚法》明确规定处罚法定:处罚中的人身自由罚，只能由法律设定; 其他处罚的设定，实际上是由《行政处罚法》作了一个授权，使得行政法规、地方性法规、规章都只能在设定一定范围内的行政处罚。

其后《立法法》更为明确地规定了法律保留原则，在表述上直接使用了法律保留的字样:“下列事项只能制定法律”。法律保留原则要求行政主体树立这样一种观念，即公民的权利是无限的，只要法律没有明确禁止，公民都可以自由为之; 而行政主体的权力是有限的。当然该原则并不禁止行政主体在没有法律规定时，从事不妨碍其履行职责的且有益于相对人的事，可见，此原则要求，

凡属对相对人“不利益”的权力，行政主体的行使要有法律授权，反之，法律并不禁止行政主体为之。

5． 简述判例法中法律原则对法律规则的作用。

【答案】在判例法中法律原则对法律规则的作用主要有以下几点:

（1）法律原则能够在一定程度上弥补法律规则的漏洞，强化法律规则的调控能力。

（2）法律原则指导法律规则的解释和法律规则推理。

（3）法律原则是确定行使自由裁量权合理范围的依据，可以防止由于适用不合理的法律规则而带来的不良后果。

6． 依职权行为与依申请行为的异同。

【答案】（1）依职权行为与依申请行为的概念

依职权行政行为，或称主动性行政行为、积极行政行为，是指行政主体依据其所具有的法定行政职权即可直接作出，而不需要行政相对人的申请作为启动前提条件的行政行为。

依申请行政行为，或称被动性行政行为、消极行政行为，是指行政主体只有在相对人申请的条件下方能作出，没有相对人的申请，行政主体便不能主动作出的行政行为。

（2）依职权行为与依申请行为的相同点

两者都是行政主体针对特定相对人和特定事项作出的具体行政行为，都是行政主体依照法律规定行使行政职权的行为。行政相对人的申请尽管也是一种意思表示，但最终决定权却在行政主体。同时，依申请行政行为不仅具有行政相对人的意思表示，而且有时还需要行政相对人缴纳一定费用。

（3）依职权行为与依申请行政行为的不同点

依职权行政行为相较于依申请行政行为，具有下述特征:

①更严格的法定性

依法行政是行政法的基本原则，无论是依申请行政行为，还是依职权行政行为，都必须符合这一原则的要求。将法定性作为依职权行政行为的特征来把握，并不意味着其他行政行为不具有此特征。在这里需要强调的是，在现代宪政国家，对于依职权行政行为的法定性要求更加严格。a. 行政职权的设定必须体现人民的意志，行政主体的职权必须由宪法和组织法予以设定。b. 依职权行政行为必须在职权范围内，并按照法定的程序进行。c. 依职权行政行为的行使必须遵照严格的行为规范。

②更多强制性

法治是适用于整个法律制度的原则，其要义是政府守法，同时一也要求政府必须具有足够的权威，真正做到令行禁止。行政法的强制性，在依职权行政行为上得以充分地体现。无论是行政征收，还是行政处罚，更不用说行政强制，都是以国家强制力为保障的。与依申请行政行为相比较，依职权行政行为的强制性更加突出。这也是由行政主体肩负的公法上的义务或者职责所决定的。

③积极主动性

行政主体肩负着实现公共利益的重任，必须及时且积极主动地适应行政需要，履行体现人民意志的法律所赋予的职责。现代法治行政的原则，不仅要求行政行为合法，而且还要求行政主体积极地采取措施，保证法律规范的实施，保证公共利益的实现，保障人民的合法权益。与依申请行政行为相比，依职权行政行为更具有充分重视发挥行政主体之主观能动性的特征，行政机关的裁量权相对更多、更广泛。不需要以行政相对人的申请为启动前提条件就可以发动行政权，这是依职权行政行为区别于依申请行政行为的关键性特征。

④更强效率性

正是由于行政主体肩负着不同于行政相对人的特别职责，正是行政法赋予行政主体的这种主观能动性，决定了依职权行政行为的及时、迅捷和效率性。尽管行政规划等依职权行政行为的策划和制定一般需要较长时期的酝酿，但是，从现代社会瞬息万变的发展趋势来看，及时地捕捉新的行政需要，快速地作出决策，迅捷地采取有效措施，是现代国家行政法所追求的目标之一，也应当成为依职权行政行为的基本特色之一。

⑤更重视救济性

依职权行政行为具有较强的主观能动性，并且追求及时、迅捷性，因而，尽管行政主体必须严格按照法律规范实施有关行为，必须追求行为的准确性，但是，与依申请行政行为相比较，依职权行政行为往往更容易造成侵权，包括积极作为的侵权和消极不作为的侵权。因此，对依职权行政行为，各国法律一般都规定了较完备的救济途径。

7． 如何理解合理行政原则。

【答案】行政合理性原则，是指行政主体实施行政行为要客观、适度，符合公平正义等法律理性。行政合理性原则主要包括两项原则:

（1）平等原则。行政机关在实施行政活动时必须出以公心，不抱偏见，不存在歧视，平等对待行政相对人，做到同等情况同等对待，不同等的情况不同等对待。这样，行政相对人就可以根据行政机关己作出的决定预见自己行为的后果，并在此基础上建立对行政机关的信赖和期待。如果行政机关在行使自由裁量权时，抱有私心或偏见，对处于同一条件下的公民、法人或其他组织给予不同的对待，公然偏袒一部分行政相对人而歧视另一部分行政相对人，强制性地使行政相对人承受了与其行为极不相称的法律义务，便属违背平等原则。

（2）比例原则。比例原则要求行政机关实施行政行为应平衡和兼顾行政目标的实现与行政相对人权益的保护，如果行政目标的实现可能对行政相对人的权益造成损害或不利影响，则这种损害或不利影响应限制在尽可能小的范围和限度之内，使二者保持适度的比例。比例原则通常包含三个子原则，即妥当性原则、必要性原则和均衡原则。妥当性原则关注手段对目的的实现作用; 必要性原则注重手段的最小负面影响; 均衡原则则是对采取该手段所欲实现的目的价值进行考量。

①妥当性原则，又称适当性原则或适应性原则，是指行使自由裁量权所采取的手段必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的的达成。它针对的是行政手段与行政目的之间的客观联系，要求实现目的的手段必须适合于达成行政目的。如果行政机关所采取的手段根本不能实现行政目的，则属于违反此项原则。