2016年吉林大学法学院825中国法制史考研内部复习题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 简述唐朝《贞观律》的主要变化。
【答案】自贞观元年（公元627年）春正月到贞观十一年（公元637年）正月，前后耗时十一年之久，终于修订了著名的《贞观律》，并且诏颁天下。《贞观律》总共十二篇，五百条。经过全面修订的（（贞观律》，较之以往，出现了某些重大的变化。
（1）创设加役流刑，作为减死之罚
贞观初，魏征等大臣以律令苛重为由，提议绞刑之属五十条，“免死罪”，更为“断其右趾”。唐太宗认为，以断右趾作为减死之罚仍然过重，徒增犯人苦楚，没有同意。其后，终于创设了流三千里、居作三年的加役流制度，取代了断右趾等残酷的肉刑，为封建统治阶级提供了替代死刑的比较适当的手段。其后，又成为封建后世固定不变的制度。
（2）改革“兄弟分居，连坐俱死”之法
据《旧唐书·刑法志》载，旧律规定兄弟虽然分居，且“荫不相及”，但事涉谋反，“连坐俱死”。唐太宗以为过重。贞观年间，以配官为奴或者流配的形式取代了以往族刑连坐“兄弟惧死”之法，缩小了族刑连坐的死刑范围，反映了当时的封建刑法制度较之以往有了明显的进步。
（3）以大法的形式，明确了比附类推所应遵循的法律原则
贞观年间，为防止审判官吏仟意比附出入人罪，在《贞观律》中明确规定了类推所应遵循的原则。同时还严格规定了法官断案失误所应承担的刑事责任。“断狱而失于出入者，以其罪罪之”，即“失入者，各减（罪人罪）三等; 失出者，各减五等”。故意出入人罪者，以罪人罪之。
（4）“八议”之外，增加请条，严格系、讯囚徒的枷杖之制; 又如，“当徒之法，唯夺一官’夕，“除名之人，仍同士伍”等。
2． 儒家思想对汉代司法的影响有哪些?
【答案】西汉中期“罢黯百家、独尊儒术”以后，儒家思想逐渐渗透到司法领域之中，极大地影响了汉代的司法原则和司法制度。主要体现在以下方面;
（1）实行春秋决狱
“春秋决狱”是指在审判案件时，如果法律无明文规定，则以儒家经义作为定罪量刑的依据，其首创者为董仲舒，基本精神是“本其事而原其志; 志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”即根据案情事实，追究行为人的动机; 动机邪恶者即便犯罪未遂也不兔刑责; 首恶者从重惩治; 主观上无恶念者从轻处理。在法律繁琐而又不完备的当时及此后相当长的时问里。以《春秋》经义决狱不失为司法原则的发展和审判上的一种积极的补允，实质上是把儒家的伦理道德准则法律化了。
（2）实行“秋冬行刑”制度
汉代统治者根据“天人感应”理论，规定春、夏不得执行死刑。除谋反大逆等“决不待时”者外，一般死刑犯须在秋天霜降以后、冬至以前执行。因为这时“天地始肃”，杀气己至，便可以
“申严百刑”，以示“顺天行诛’，。
（3）实行“乞鞠”制度
乞鞠是汉代复审制度。即对原司法机关的判决不服，允许当事人上书，向上级司法机关请求复审。“乞鞠”是汉代统治者出于儒家“慎刑”原则，企图缓和阶级矛盾的一种制度。
此外。汉代还实行录囚制度，时常进行大赦等，都体现了儒家思想的影响。
3． 简述汉代诉讼制度中对“诉权”的限定。
【答案】汉代的起诉又称“告幼”，它包括两方面:一方面是指当事人自己直接到官府告诉，就是今天所说的“自诉”; 另一力一面指官府的官吏，主要是监察官吏御史和司隶校尉，“察举非法”、“举勃犯罪”，就是今天所说的“公诉”。
（1）武帝时，为了加强司法方面的镇压，由张汤、赵禹等“条定法令，作见知故纵、监临部主之法”，以加强各级官吏纠举犯罪之责任。同时，还制定了有关奖励吏民告发犯罪的法令。颜师古注引孟康曰:“有不输税，令民得告言，以半与之。”按照《告络令》规定，凡是对自己的财产隐瞒不报或呈报不实者，被人告发以后，罚戍边一年，财产没官，而其中一半赏给告发者，以资奖励。
（2）两汉时期，在一般情况下，必须按司法管辖逐级告劫，但有冤狱，可以越级上书皇帝。然而，当时有冤者往往“不远千里，断发刻肌，诣闲告诉，而不为理’夕，甚至“百上不达”。结果，劳民伤财，有冤难伸。又根据汉律“亲亲得相首匿”原则，除大逆、谋反之外，在一般情况下不准卑幼告发尊长，告者要受到惩处。
4． 请简要陈述元朝的诉讼代理制度。
【答案】兀朝对于当事人不便亲自参与诉讼的情况，规定了诉讼代理制度，兀朝的诉讼代理制度主要包括:
（1）适用代理制度的卞体限定。被代理人限于“老废笃疾”和“诸致仕得代官”两类，这两类人享有“被代理资格”的立法原意不同。第一类是年老体弱、身患残废或年久卧病者，一般指的是七十岁以上的人，主要考虑到其行动不便，在法律上予以恩恤。第二类是退休官员（致仕）或其他有官员身份但暂时未在任上的人，主要从身份等级制度的角度出发，认为“不得己与齐民讼”。
（2）代理是当事人可以选择的权利。并不因为代理制度的存在而否认被代理人的完全诉讼资格。
（3）代理人的范围只能限于亲属，对于“老废笃疾”者还限于“同居亲属深知本末者”。需要注意的是亲属的范围排除女性，即只能由男性亲属进行诉讼的代理行为。
二、论述题
5． 试述沈家本与清末的礼法之争。
【答案】（1）沈家本简介
沈家本，清末官吏、法学家，任清未修订法律大臣、资政院副总裁等。沈家本精于经学和文字学，继承了我国学术传统中宝贵的考据方法和求实精神，著有《诸史琐言》。沈家本还主持制定
了《大清民律》、《大清商律草案》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》等一系列法典，重视研究法理学，建议废止凌迟、袅首、戮尸、刺字等酷刑。
（2）清末的礼法之争
“礼法之争”，是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。
①“法理派”与“礼教派”
a. 沈家本等人，深入了解清朝所面临的社会危机和西方国家的政治法律制度，主张中国应该大幅度地引进西方近、现代的法律理论与观念，运用“国家主义”等政治法律理论来改革中国旧有的法律制度，被称为“法理派”。
b. 张之洞等人则对变法修律持反对消极的态度。在大势所趋、变法修律己成定局后，他们又对沈家本等主持的修订法律馆百般挑剔和刁难，要求修订新律应“浑道德与法律于一体”，尤不应偏离中国数千年相传的“礼教民情”，故而被称做“礼教派”。
②法理派与礼教派争论的焦点
就制定《大清新刑律》而言，法理派与礼教派争论的焦点主要集中在以下几方面:
a. 关于“干名犯义”条存废问题
“干名犯义”是传统法律中的一个重要罪名，是指子孙控告祖父母、父母的行为。沈家本等人从西方国家通行的法理出发，提出“干名犯义”属“告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条”。而礼教派则认为“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”，因而绝不能在新刑律中没有反映。
b. 关于“存留养亲”制度
“存留养亲”亦是传统法律中的一项重要制度。沈家本等人认为，“古无罪人留养之法”，“存留养亲”不编入新刑律草案。礼教派认为，“存留养亲”是宣扬“仁政’夕、鼓励孝道的重要方式，小能随便就排除在新律之外。
c. 关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题
依照传统伦理，礼教派认为，在新律中该等问题应有特别的规定，对此种行为加以严厉惩罚。法理派则认为，“无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文”。因此，对此等行为，依“和奸有夫之妇”条款处以三等有期徒刑即可，“毋庸另立专条”。
d. 关于“子孙违反教令”问题
“子孙违反教令”是传统法律中一条针对子孙卑幼“不听教令”的弹性很大的条款。只要子孙违背了尊长的意志、命令，即可构成此罪名。礼教派认为，这样“子孙治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝之盛轨”。法理派则指出:“违反教令出乎家庭，此全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方。此无关于刑事，不必规定于刑律中也。”
e. 关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题
礼教派认为，按照中国传统的伦理，“天下无不是之父母”，子孙对父母祖父母的教训、惩治，只有接受的道理，而绝无“正当防卫”之说。法理派则认为:“国家刑法，是君主对于全国人民的