2016年西南大学法学院656综合课一之《法理学》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、简述题
1． 法治与人治有什么区别?
【答案】法治与人治都是阶级统治的工具，目的也都是为了维护统治阶级的利益，体现统治阶级的意志。但是法治是文明的统治方式，与人治有以下区别:
（1）权力观不同。法治要求约束权力，要求权力服从法律，人治则相反。法治与人治的差异并不在于有没有法律，也不在于是否承认人在法律运行中的作用，而在于权力与法律之间的不同关系。
（2）权利观不同。法治论把保障公民的权利作为实行法治的目的，认为权利是权力和法律的来源。人治论一般忽视保障个人的权利，强调集体的目标或整体的福利。
（3）义务观不同。在法治之下，公民向国家承担的义务在法律上是有限的，而不是无限的; 公民的权利与义务是对等的。在人治之下，人们向国家承担的义务可能是无限的，而且权利与义务是不对等的。
2． 法律行为的概念和基本特征是什么?
【答案】（1）法律行为的概念
法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。
（2）法律行为的基本特征
①法律行为具有社会意义
社会意义，是指法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。或者说，法律行为不是一种纯粹自我指向的行为，而是一种社会指向的行为。法律行为的发生，一定是对行为者本人以外的其他个人或集体、国家之利益和关系产生直接或间接的影响。人在社会中生活，其行为在主要方面都是社会指向的，它们与社会利益发生各种各样的联系，或者与社会利益一致，或者与社会利益产生矛盾和冲突。人的社会性本质决定了其活动和行为的社会性，这种社会性既可能表现为社会有益性，也可能表现为社会危害性。正是由于这一点，它们才可能具有法律意义。纯粹自我指向的行为，一般是不具有法律意义的。
②法律行为具有法律性
法律性，是指法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果。
a. 法律行为是由法律所调整和规定的行为。由于行为具有社会指向，可能造成社会矛盾、冲突和社会危害性，它们才有可能、有必要受到法律的调整。而法律正是基于这一理由把那些具有重要社会意义的行为纳入调整范围之内，并对不同的行为模式及行为结果作出明确的规定。
b. 法律行为是能够发生法律效力或产生法律效果的行为。
能够发生法律效力，具有两层含义:
第一，法律行为往往是交互性的，处在一定的关系（法律关系）之中，或对其他行为有支配力（如行使权力的行为），或受其他行为的支配（如履行义务的行为）。
第二，法律行为一旦形成，就受法律的约束或保护。
产生法律效果，是指法律行为能够引起人们之间权利义务关系的产生、变更或消火，它们可能会受到法律的承认、保护或奖励（如合法行为），也可能会受到法律的否定、撤销或惩罚（如违法行为）。
③法律行为具有意志性
法律行为是人所实施的行为，自然受人的意志的支配和控制，反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。或者说，正是通过意志的表现，行为才获得了人的行为（包括法律行为）的性质。在法律上，纯粹无意识（无意志）的行为（如完全的精神病人所实施的行为），小能看做是法律行为。
3． 简述法律文化的作用。
【答案】法律文化的结构和内容决定法律文化的作用。法律文化有制度内容和意识内容，其必然有制度性作用和社会意识的作用。在此，我们将制度性和意识性作用综合起来，具体从以下方面来分析认识:
（1）沟通作用。
人们的沟通依赖于人们共同的认知，法律活动中的沟通依赖于共同的法律认知。法律文化中的语言、符号，共同的价值、知识、情感等，构成了沟通的基础。人们之所以能够在经济领域以合同方式确定交易，之所以能够在法庭中共同就争议进行讨论和辩论，关键在于有共同的法律文化。
（2）选择作用。
在法律领域的选择包括制度安排方面的基本制度选择，权利义务分配的选择，法律调整机制和调整方式的选择等; 在法律实施力恋包括程序选择和对实体权利义务及责任安排的选择; 在一般法律活动力面包括对法律行为的选择等等。这些选择，决定于法律文化中的理论、信仰、关于法律调整规律的认识以及法律知识等。
（3）指令作用。
这是指法律文化驱动和控制法律制度的运作，指导社会活动主体作出符合法律规范的行为。制度的运作及法律活动中的权利义务行为，都是受人们的意志支配的，而法律活动中的意志是受现行的法律制度、法律活动主体的法律信仰、知识、情感等支配的。主体积极的法律活动，由法
律文化的制度内容和意识内容向其提供指令。
（4）整合作用。
整合是指将各种不同的要素或部分调整为一个系统的活动、方法、过程与结果。法律文化的整合作用包括制度层面和意识层面。制度层面的整合即通过法律规范和制度的实施，调整社会关系，使整个社会形成统一的法律秩序。意识层面的整合包括将自身的法律文化诸因素组合成一个和谐的整体，还包括对社会中不同的法律文化进行选择、吸收、排斥、渗透，使社会形成和接受一个统一的法律文化，同时调适法律文化与整个社会文化系统的关系。
4． 简述法的特殊分类。
【答案】法的一般分类是对世界上所有国家的法律基本上都适用的分类。但有些法的分类仅适用于某一类国家或地区，可称为法的特殊分类:
（1）公法和私法
这是民法法系的一种法的分类。关于公私法的划分标准，法学界一直没有达成共识。古罗马法学家乌尔比安将公法界定为有关国家利益的法律，而将私法界定为有关个人利益的法律。现代法学一般认为，凡涉及公共权利、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法，如行政法、刑法、诉讼法; 凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法，如民法和商法。在当代中国，法学上也开始借鉴公法和私法的分类。（2）普通法和衡平法
这是普通法法系国家的一种法的分类。这里的普通法，不同于法的一般分类中的普通法概念，而是专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法，而衡平法是指英国在14世纪后通过对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。
（3）联邦法和联邦成员法
这是实行联邦制国家的一种法的分类，单一制国家没有这一分类。联邦法是指由联邦中央制定的法律，而联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。由于各联邦制国家的内部结构、法律关系各不相同，有关联邦法和联邦成员法的法律地位、适用范围、效力等均由各联邦制国家宪法和法律规定，没有一种统一的模式。
5． 如何区别法的形式和法的渊源?
【答案】法的形式和法的渊源是一对容易混淆的概念。许多人所说的法的渊源就是法的形式，所说的法的形式就是法的渊源，究竟是使用法的形式还是法的渊源，几乎完全由人们依据自己的习好而自便。
法的渊源和法的形式的界限不容混淆，它们本来是两种性质不同的事物，分别代表法的形成过程中两个性质不同的阶段，有各自的价值。二者的区别主要体现:
（1）未然和已然、可能和现实的分别，是法的渊源和法的形式的一个界分。法的渊源主要指法的来源，它表明法由哪些原料构成，出自何种途径，基于何种动因形成，是法的半成品和预备库，是未然的法和可能的法。法的渊源有一定的必然性意味，但更主要的是个未然的和可能的概