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2016年西南大学法学院656综合课一之《法理学》考研导师圈点必考题汇编及答案（一）.... 2

2016年西南大学法学院656综合课一之《法理学》考研导师圈点必考题汇编及答案（二）.... 8

2016年西南大学法学院656综合课一之《法理学》考研导师圈点必考题汇编及答案（三）.. 15

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2016年西南大学法学院656综合课一之《法理学》考研导师圈点必考题汇编及答案（五）.. 31

一、简述题

1． 法律制度建设是否要考虑社会自身文化的适应性? 为什么?

【答案】法律制度建设应当考虑社会自身文化的适应性，这是由于文化是一个有机的综合体，法是其中的一个部分，即特殊的规范。文化对法具有决定作用，法是一定社会主文化的组成部分和表现。文化对法的这种决定作用表现如下:

（1）法所反映的是社会中居支配地位的生产生活方式的要求，生产生活中一些物质形态的东西也会决定和影响法的内容。

（2）法律所包含的基本价值标准，是社会中居主导地位的价值标准。

任何法都包含着一定的价值准则，如公平、正义、自由等，这些准则不是立法者创制出来的，而是来源于社会的主文化。立法者要使一项制度被普遍认为是正当的，被普遍接受，就必须从社会的主文化中吸取价值标准。

（3）法律规则通常是社会中通行的重要规则的重述。

法律规则是经制定和认可产生的。制定的规则可能在社会中没有原形，但一定有社会的权利要求、愿望，一定要与社会主流的价值、道德、习惯等和谐相应，至少不能有太大冲突。而认可的规则，则是有社会原形的，是社会中原有规则的法律重述。

社会中亚文化对法也有重要影响，法律会认可亚文化中合理内容。

比如，民族亚文化、职业亚文化中合理内容，会对法律产生积极影响，法律会认可其作用的空间。

2． 试述权利与权力的推定规则之不同。

【答案】权利和权力的行使主体不同，因而其推定规则也存在差别。

（1）权利的推定规则

根据“法无明文规定即自由”的原则。根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利，即“推定权利”。在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以作出权利推定，即推定公民有权利（自由）去作为或不作为。

（2）权力的推定规则

根据法治原则，权力必须有法律的明确规定。如果没有法律的明确依据，原则上应当推定为无权作为或者不作为。

3． 简述权利滥用理论及其对行使权利的启示。

【答案】（1）权利滥用理论

由于权利人的意志有着对权利的识别和能动作用，所以运动过程中有着突破权利界限的可能性，这就易产生权利滥用问题，能够被滥用的权利一定是那些为权利人意识到并处于主动行使状态中的权利。

根据我们对宪法第51条的理解，权利滥用的概念应当明确为:权利人在权利行使过程中故意超越权利界限损害他人的行为。这个定义说明权利滥用的构成有四方面要素:

①权利滥用的主体是正在行使权利的权利人。权利滥用的第一阶段是权利行使阶段，属于合法阶段，只是行使行为超过了极限才进入违法阶段。所以权利滥用的主体具有两重性，他首先是以合法的面目出现的，其次才成为违法人。

②权利滥用的客体是国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由与权利。

③权利滥用的主观方面是权利人损人利己的故意。

④权利滥用的客观方面是有危害他人权利和利益后果发生的行为。

常见的滥用行为以权利人故意的不同可分为四类，一类是追求权利超过法定量的行为，一类是以不正当力一式维护自己利益的行为，一类是行使权利时牺牲他人权利的行为，一类是把行使权利作为损害他人手段的行为。

任何权利行使都不允许歪曲它的目的、使命和社会职能，法律上能够支持的只是基于社会主义公德的权利利用，权利人对人对己都不能推卸所应承担的法律上和道德上的双重义务，任何以不道德为目的利用法的形式损害他人的行为都是对权利的裹读。权利滥用是违反权利规范和破坏法律秩序的行为。

（2）权利滥用理论对行使权利的启示

总结权利界限和权利滥用的理论可以使行使权利的人获得两点启示:

①不受限制的权利是不存在的。这个结论应验了英国人洛克的预言:哪里没有法律，哪里就没有自由。

②权利在行使之前必须设想三力一面利益。自己的利益、与自己对应的义务人的利益、权利人义务人之外第三者的即社会的利益。只有这廿种利益互不冲突、和谐一致，权利才能真正得到实现，否则就将走上滥用的歧途。

4． 简析法律与行政法规的区别。

【答案】法律和行政法规的区别主要有以下几点:

（1）立法主体不同。法律的立法主体是公民选举产生的代表机关，即全国人大及其常委会。行政法规的立法主体是我国最高行政机关即国务院。

（2）立法权来源不同。法律的立法权直接来源于人民的授权，由宪法加以规定。行政法规权力一部分来源于宪法的授权，另一部分来源于法律或权力机关的授权。

（3）立法的内容不同。法律的立法，通常是整个国家或政治、经济、文化等领域的基本制度

和重大问题。行政法规的内容主要表现为执行宪法和法律，规范行政管理事务。

（4）立法效力等级小同。国家立法机关所制定的法律具有仅次于宪法的效力。而行政立法所立的行政法规效力低于法律，不能与法律相抵触。

（5）司法适用原则不同。根据我国《行政诉讼法》第52, 53条以及《立法法》的相关规定，权力机关制定的法律，司法机关应当依照执行。司法机关对于行政立法是有选择地适用，行政法规只是在不与宪法和法律相抵触的情况下才予以适用。

5． 简要说明授权法与授权立法的关系。

【答案】（1）授权法与授权立法的含义①授权立法是指立法机关通过法定形式将某些立法权委托行政机关行使的制度。

②授权法是指立法机关在某项法律条文中规定，其施行细则由立法主体的同级政府或该法所规范事项的主管机关制定的法律。

（2）授权法与授权立法的联系

授权立法主要有两种:

①由立法机关作出一项专门决定，授权某主体制定某些本应由自己规定的事项，称之为“特别授权”;

②在某项法律条文中规定，其施行细则由立法主体的同级政府或该法所规范事项的主管机关制定，称之为“法条授权”。

由此可见，授权法是立法机关将某些立法权委托给行政机关的一种方式。

（3）授权法和授权立法的区别

①二者的时效不同

授权法是具体的法律，其生效和失效以及权限的规定均是立法机关在授权时予以界定。授权立法是以降低规范性法律文件的效力而追求一定的管理效率为代价的，有较为严格的限制:规定一定时间的限制，不是无期限的授予; 规定一定的事项范围，不能超越范围行使委托权力; 授权机关保留随时收回授权的可能。

②二者的性质不同

授权法是被授权机关制定相应法律和法规时所依据的法律，而授权立法是立法机关授予有关机关相应立法权的行为。

二、论述题

6． 结合法理学关于法律部门的划分标准和原则，谈谈对我国现行法律体系的理解。

【答案】（1）法律部门的划分标准

我国学者在法律部门划分标准问题上一般持双重标准说，即:

①法律规范的调整对象;

②法律规范的调整方法。