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一、名词解释

1． 任意性规则）

【答案】根据法律调整是否允许当事人进行自主调整，即按照自己的意愿自行设定权利和义务，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。

任意性规则是指在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则规定的规则。

任意性规则是指在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。任意性规则在民商法、婚姻法等部门法中较为常见。例如在买卖合同关系中，合同当事人可以自行商定产品的质量标准，如果他们没有约定，当发生纠纷时，则依产品质量检验法等有关法律规定的质量标准处理。在权利性规则中，也有一些属于仟意性规则。其内容主要是国家赋予人们某种意志表达力更强的权利或自由，或者说法律规则一般只对人们的权利（可以做什么或不做什么）作原则性的规定，当事人个人自行确定或选择自己权利和自由的内容和方式。

2． 立法议案

【答案】立法议案，是指有法定提案权的国家机关、会议常设或临时设立的机构和组织，以及一定数量的个人，向权力机构提出进行审议并作出决定的议事原案。每个国家的议案提交程序和规定都有一定区别，但都是行使国家权力的重要手段。

3． 形式推理与辩证推理

【答案】（1）形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提，尽管该规则或原则的含义与适用范围也许在所有情形下，并非都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用”。

（2）辩证推理，又称实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。所以，辩证推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。在前提明确的情况下，一般不适用辩证推理。正因为辩证推理依据的往往是实质的而非形式的理由，所以，又称实质推理。

（3）形式推理和辩证推理是法律推理的重要内容，二者相互补充，相互协调。形式推理不仅取决于法律规则内容的相对确定，而且依赖法律体系的完整、统一和协调。所以，当法律规则之间、法律原则之间就如何对待同一事实存在认识上的冲突时，形式推理几乎是无能为力的，而辩证推理承认法官的自由裁量权的客观存在，把司法活动作为推动法律发展的力量，有助于解决形式推理所不能解决的冲突; 同时由于辩证推理在制度不健全和法官素质不高的情况下，它会演变为法官的任意司法，从而破坏法治，而形式推理在法官的自由裁量权方面的有限性也是弥补了辩证

推理的不足。

4． 公法和私法

【答案】（i ）公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法，保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化，两者区别日益变小。

（2）公法与私法的区别在于:①从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。②从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。③公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律; 私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。④公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。

5． 调整性规则与构成性规则

【答案】调整性规范是对己有行为方式进行调整的规范，它的功能在于控制行为。从逻辑上讲，该规范所调整的行为先于规范本身，规范的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这个意义上讲，调整性规范占了法律规范的大多数。

构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。例如，设定某一机构的规则属构成性规则，根据职权法定的原则，某一行政机构的成立有赖于一定规则的存在，否则就不能成立。

牛津“日常语言学派”的美国哲学家约翰·塞尔，是较早系统提出区分调整性规则（regulariverules ）与构成性规则（constitutiverules ）的学者。他是在分析规则与行为之间关系的时候，发现规则可以被划分为以上两种类型。通过上述分析，塞尔认为构成性规则存在以下两个特性:①这种规则能够创造出新的行为类型; ②构成性规则经常采用“在情况C 中，X 算作Y”的形式。

6． 处理

【答案】处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分; 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行为，应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分，是法律规则中的核心部分，是行为人的指导规范。处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么，以此指导和衡量主体的行为。

二、简答题

7． 法律责任与法律义务的关系是什么?

【答案】法律责任与法律义务有密切的关联，但又有一定的区别。

（1）法律责任与法律义务的联系

法律义务通常是指主体根据法律的规定或合法的约定必须作为或不作为，通常针对一般的社

会主体设立。而法律责任是指一种特殊义务，通常是针对特殊主体设定的，具体是指一方由于违反了法定义务或约定的义务从而产生一种新的特定义务。如果将法律义务称为第一性义务，那么可以说，法律责任是一种违反法律义务产生的第二性义务。

（2）法律责任与法律义务的区别

①法律责任针对的是特定的主体，具体是指违反了法定义务或约定义务的主体; 法律义务针对的是一切社会主体，具有相当的广泛性。

②法律责任通常具有惩罚性，即法律责任是针对第一性的义务没有被履行而进行救济、制裁; 法律义务是作为与法律权利相对应的法律的重要调控手段，一般不具有制裁性。

③法律责任的产生是以法律义务为前提，没有主体对义务的违反就不会产生法律责任。

8． 如何理解法律演进的基本规律?

【答案】从世界各国法律演进的历史过程来看，法律演进体现出了如下一些基本规律:

（1）社会发展引导和促进法律演进，它们是决定和推动法律演进的最终力量。但法律演进与社会的整体发展又是相互适应的。一方面，法律演进由社会发展所驱动，是社会发展的结果。没有经济的发展、政治的发展和文化的发展，法律演进既无必要，也不可能。另一方面，法律演进对社会发展也起着引导、保障和推动作用。

（2）从技术的角度来看，法律演进体现为法律规范、法律制度及法律适用程序与技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实质（实体）公正到特别追求形式（程序）公正，这样一个长期的、缓慢的发展过程。

（3）从法律内容及其价值蕴涵来看，法律演进体现为从特别注重法律义务附加的优先性到在价值蕴涵上以法律权利优先的法律权利义务的平衡配置，即法律演进在内容上体现为从“义务本位”到“权利本位”的价值观念与法律规范和法律制度的转型过程。

（4）法律在演进过程中，其根本的动力的确在于一个社会内部需求的增长、进化和发展，但也离不开外部环境因素的推动。法律演进既有社会自然进化的成分，又有社会理性建构的成分; 既有本土化的内容，又有国际化的影响。

（5）在形式上，法律演进体现为独立法律体系从自我确证的封闭式发展到互有差异的多元法律体系彼此交流与融合的开放式演进、发展过程。

（6）在具体途径上，法律演进体现为对于历时性的由本国历史形成的法律传统的自觉与不自觉的继承、对于共时性的其他国家和社会现存法律的借鉴或者移植以及立足于本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。

（7）在法律演进的推动力方面，宗教是一个绝对不能忽视的重要因素。在任何一个社会，宗教一一不仅仅是基督教、伊斯兰教、佛教等世界性的大宗教，而且还有那些在某一个社会甚至该社会的小同区域具有影响的各种小的宗教或者宗教派别一一对于法律演进既具有宏观的又具有微观的、既具有明显的又具有潜在的、既具有消极的又具有积极的重要影响。