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一、名词解释

1． 《明大浩》

【答案】《明大浩》是指明太祖朱元璋亲自编纂的一部特别刑法，包括《大浩一编》七十四条，《大浩续编》八十七条，《大浩三编》四十三条，《大浩武臣》三十二条，于洪武十八年至二十年之间颁行，共236条。明初，朱元璋仿周《大浩》之制，决定编纂《明大浩》用以“惩创奸顽’，、“警戒臣民”。“明刑弼教”是其颁行《大浩》的重要指导思想。由于朱元璋的提倡与严令，《明大浩》盛行于洪武年间，但在朱元璋死后，由于《大浩》刑酷法严，建文帝以后被废除。

2． 大司寇

【答案】大司寇是在周王之下的中央主要司法官员，辅佐周王处理全国的法律、司法事务。大司寇作为中央卿”之一，是西周中央政府的重要官员。按照《周礼》的记载，大司寇“掌建邦之三典以佐王刑邦国，浩四方”。同时，大司寇还具体负责“以五刑纠万民”、“以两造禁民讼，以两剂禁民狱”、“以圈土聚教罢民”、“以嘉石平罢民’，、“以肺石达穷民”等一系列的司法工作。在大司寇之下，设小司寇，作为大司寇的属官。

3． 《大明律》

【答案】《大明律》是明代的基本法律。它草创于明太祖朱元璋吴王元年，至洪武三十年修订完毕。《大明律》分为《名例律》、《吏律》、《户律》、K}[律》、《兵律》、《刑律》、《工律》七篇，共四百六十条。《名例律》是统帅以下六律的总纲，其余六律的主要内容分别是关于官吏公务方面、民事和经济方面、维护礼制方面、军事方面、诉讼和处罚、工程兴造和水利交通等方面的法律规定。《大明律》历经三十年制定成功，标志着明代基本法律的最后定型，是明代立法成就的最高体现。它不仅直接影响了清代立法的格局，而且还对朝鲜、日本、越南等国的立法产生了重要影响。

4． “同姓不婚”

【答案】“同姓不婚”是西周时期婚姻制度的一项重要的原则，禁止同一姓氏的家庭成员之间通婚。在中国历史上，“同姓不婚”是一项古老的禁忌。此项禁忌主要出于两个方面的考虑:首先，长期的生活经验证明，“男女同姓，其生不蕃”。即是说同姓结婚会生下不强壮的下一代，整个下一代的素质会下降，从而影响整个家族、民族的发展。所以在西周时期同姓为婚受到严格的禁止，凡同姓不论远近亲疏，均不得通婚。另外，禁止同姓为婚多与异姓结婚，有利于“附远厚别”，即通过联姻的方式，在政治上更多地与外姓结盟，以便更好的维护既定的统治秩序。

二、简答题

5． 简述清末商事立法的主要特点。

【答案】清末商事立法的主要特点有以下三个方面:

（1）以“模范列强”、“博稽中外”为立法原则。

①商事法典的制定从体例到内容，模仿德、日、英等资本主义国家的商法。如《钦定大清商律》主要参考了英、日的公司法和商法。

②商法在内容上注意吸收和反映中国传统的商事习惯。如《钦定大清商律》和《改订大清商律草案》中分别有二十八条和三十余条。在《破产律》中，尤其重视对传统商事习惯的采纳，在诸多方面沿袭了中国习惯。

（2）在法典编纂结构和立法技术上，与商为便，以宽为主。

在吸收各国商法和中国商事习惯的基础上，采取了与商为便的一系列规定，如对公司设立采取法定许可制度、允许公司变更其类型等，充分体现了照顾商事活动简便性及敏捷性的要求，在客观上有利于鼓励私人投资近代企业。但对商事活动的安全性要求关注不够。

（3）带有传统社会封建残余和半殖民地法律的烙印。

如对妇女经商能力进行了限制，各主要商律对外国公司均无规定等。清末商法虽有种种不足之处，但在客观上基本适应了当时社会经济发展的要求，是中国商事立法的开端。

6． 简述西汉法律的主要形式。

【答案】汉代的主要法律形式是律、令、科、比。

（1）律

律，是汉代经常适用的基本法律形式，即通常所说的“法典”。律的内容比较广泛，它不是针对某一事项颁布的，也不是随时修订的，所以具有相对的稳定性和适用的普遍性。

（2）令

令，即皇帝的命令，又称“诏”或“诏令”。令是根据需要，随时颁布的单行法规。它的法律效力高于律，可以变更或代替律的有关规定。令较律更具有灵活性，并可补律之不足，而且往往成为以后修律的依据。汉代“律”与“令”的区分比秦代略为明显，凡“天子诏所增损，不在律上者为令”。由于令是随时颁布的，到后来越积越多，己“盈于几阁，典者不能遍睹’夕，用起来很麻烦，宣帝时不得不分类整理，编成“令甲’夕、“令乙”、“令丙”，以便于官吏翻检引用。

（3）科

从史书记载看，对“科”有不同解释。科是针对某类事的一个方面制定的单行法规。汉代的“科”由秦的“课”发展而来，数量很多。汉代的“科”作为一种法律形式已广泛使用。

（4）比

比是判例。《后汉书·桓谭传》注:“比谓类例。”即可以用来比照断案的典型判例，又称“决事比”。凡“律无条，取比类以决之”。汉代广泛采用判例断案，因此到后来“比”的数量也很多。到汉武帝时，仅死罪决事比就有一万三千四百七十二事。“比”能补充律令之不足，对维护封建统治更具有灵活性，但也为司法官吏破坏法制提供了方便条件，奸吏以此“因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比”。

三、论述题

7． 试述封建正统法律思想的内容和特点。

【答案】（1）封建正统思想的内容

封建正统法律思想是指汉武帝时确立的，以儒家法律思想为主，兼采阴阳家、法家、道家等各家之说的法律思想。其内容主要包括以下几个方面:

①“王者法天”的神权法思想

a. 中国的帝王并非不受制约，在“天人感应”的思想体系中，皇帝应该依照上天的旨意而行，即“王者法天”，否则会遭到“天谴”。但“王者法天”更为重要的含义是赋予帝王在人间独一无二的权威，而正统法律思想对帝王所具有的这种权威给予了充分的肯定和阐述。正统法律思想主张“君权神授”，认为皇帝这种凌驾于一切之上的地位和权威是上天赐予的，上天在人间的代理人是“天子”一一皇帝。儒家强调君主的权威，正统法律思想则利用神权使这种权威合法化。

b. “三纲五常”是正统法律思想维护的核心。在董仲舒“天人感应”的思想体系中，人类社会的君臣民等级关系就如自然界中的日月星辰关系一样，日为天上至尊，君（皇帝）则为国之至尊，皇帝独一无二的至尊地位是天所赐。“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”的“三纲”，君仁臣忠、父慈子孝、兄友弟恭、夫义妻顺、朋友有信的“五常”，也都是上天赋予人类的美德，也是人类社会中高于普通法律的大法，如果都违犯，是不赦之罪。

②“德主刑辅”的德、刑关系说

“德主刑辅”是正统法律思想的核心，其来源于西周“明德慎罚”与先秦儒家“为政在德”的主张，其主要内容是主张在治国中以教化为主要手段，以法律制裁为辅助手段，以此维护伦理道德。董仲舒从两个方面论证了这种德、刑间的关系:

a. 从天道上讲，董仲舒认为，天地万物，以阴阳转化为“大”，阳主生，阴主杀; 上天有好生之德，故以阳为主，阴为辅。

b. 从“人性”上讲，董仲舒认为“人受命于天，有善善、恶恶之性’夕，“天有阴阳，人有善恶”。

至此，董仲舒从“天道”与“人性”两个方面有力地证实了为政须“大德小刑”、“先德后刑 ”、“德多刑少”，此即为“德主刑辅”的内容。

③礼律融合、法有等差的立法主张

“礼者为异”，礼的实质内容就是等级制度。在夏商西周社会中礼表现为宗法等级制，自战国变法后，礼表现为官僚等级制。正统法律思想用阴阳变化来解释等级制，使等级制合法化、神秘化。在立法上，正统法律思想将礼所体现的等级精神贯彻于法律之中，如确立皇权的至高无上，保护官僚的特权，承认同罪不同罚的合理，于是形成了礼律融合、法有等差的思想体系。

④“《春秋》决狱”的司法主张

“春秋决狱”是直接引用《春秋》经义裁断刑狱及争讼，以儒家经典指导司法的一种制度。它反映了儒家伦理思想对汉代司法领域的渗透。其兴盛于正统法律思想形成时的汉中期，其后随着礼律融合的加深及经义入律而逐渐消失。

“春秋决狱”的核心是“原心定罪”，将儒家经义置于法律条文之上。主张“《春秋》决狱”