2016年上海社会科学院法学研究所802中国法律史考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 市舶条法
【答案】宋代鼓励贸易，开东南沿海的关口对外进行贸易; 为了鼓励并且保护海上贸易，制定“市舶条法”，主要内容包括:①对商人从事海上贸易采取官府授权制度，由商人向“市舶司”提出申请，由“市舶司”发给凭证方有资格进行海上贸易活动。这一制度方便国家对海上贸易活动以及相关货物流通进行统一管理。②设置“市舶司”专门主管各海关的贸易事务，主要设于浙江、广州、泉州等地。③从事海外贸易的出关货物要进行报关，应当遵守国家关于禁榷制度和禁止买卖货物的规定。④对于外商运进的贸易货物，要由市舶司在其上岸交易前先进行检查，包括对禁榷货物进行先行征购和对货物按法定比例进行税款的先行“抽分”，一般是非禁榷货物价值的十分之一为税率。⑤立法上保护对外贸易行勾和相关商人的权利，以刑事手段打击借此进行营私活动的官员。
2． 暂行新刑律
【答案】《中华民国暂行新刑律》是中华民国北京政府时期颁布的一部刑事法典。在隆礼、重法的思想指导下，北京政府统治时期的刑事立法，主要是将《大清新刑律》加以删修，更名为《中华民国暂行新刑律》（分总则、分则，共52条），作为民国的刑律颁布施行。将该律中与“民国国体”抵触各条加以删除; 将律文中带有明显封建帝制性质的名词概念加以修改，并取消附加《暂行章程》5条，更名为《暂行新刑律》。该律从1912年施行，直到1928年南京国民政府刑法典颁布。《暂行新刑律》较之《大清新刑律》有所进步，使得中国刑法与欧美资本主义国家的刑法差距有所缩小，是具有近代意义的刑法典。
3． 《训政纲领》
【答案】《训政纲领》于1928年出台，是南京国民政府颁布的第一部正式的宪法性文件。该纲领全文共六条，要点有三:①关于“政权”的行使，规定在训政时期不成立全国国民大会，全国国民大会的职权由国民党全国代表大会代行。②关于“治权”，规定在训政时期由国民政府“总揽而执行之”。③关于“政权”与“治权”的关系，规定“指导监督国民政府重大国务之施行，由中国国民党中央执行委员会政治会议行之”。
4． 诬告反坐
【答案】诬告反坐是秦代的定罪量刑的原则之一。即对于诬告他人者，以所告之罪罪之。按照秦律，在一般情况下，只有故意陷害他人才构成诬告罪，若是出于过失则不算诬告; 但若诬告他人杀
人，即使是由于过失，也要以诬告罪论处。
二、简答题
5． 怎样理解“礼不下庶人，刑不上大夫”?
【答案】“礼不下庶人，刑不上大夫”是中国古代社会中长期存在的一项法律原则。各朝统治者经常以这项原则，作为为官僚、贵族提供法律特权的根据。
（1）“大夫’夕，泛指大夫以卜的贵族、官僚; “庶人”则是指贵族、官僚和各级领主以外的平民。作为一项法律原则，“礼不下庶人，刑不上大夫”的重心在于强调平民百姓与官僚贵族之间的不平等，强调对于官僚贵族等统治阶层社会特权的维护。
（2）“礼不下庶人”并不是说礼对庶人没有约束力，而是强调“礼”是有等级、有差别的。天子有天子的礼，诸侯有诸侯的礼，大夫有大夫的礼，士有士之礼，庶人有庶人的礼。不同等级之间，不能僧越。
（3）“刑不上大夫”不是说对大夫以上的贵族绝对不适用刑罚。在实际政治中，大夫以上的贵族，如果实施谋反、篡逆等严重的政治性犯罪，同样会招致法律的严厉处罚。不过在一些非政治性领域，贵族官僚犯罪往往会享有许多减兔的特权。
6． 简述元代中央司法机构的设置和职掌。
【答案】元代中央司法机构主要有大宗正府、刑部和宣政院。其设置和职掌主要表现在以下方面:
（1）大宗正府设于元初，内设断事官称为达鲁花赤，其职责有二:一是治理诸王、附马、投下、蒙古、色目人刑名词讼等事; 二是对汉人奸盗、诈伪、蛊毒厌魅、诱拐逃驱（奴隶）、轻重罪囚也负有审理职能。其后，职责屡有变化，致和元年大宗正府只掌管上都与大都的蒙古人以及集赛（管理喇嘛的事务机关）、军站、色目人与汉人相犯的案件。
（2）刑部属中书省，是元朝中央主要司法行政及审判机构，仿唐宋制度建立，但较唐宋刑部职能为宽。据《元史·百官制》，刑部“掌天下刑名法律之政令。凡大辟之按覆，系囚之详漱，祭收产没之籍，捕获贡赏之试，冤讼疑罪之辨，狱具之制度。法令之拟议，悉以任之”，原属大理寺的职能，也部分地归于刑部。
（3）宣政院是全国最高的宗教管理机关与宗教审判机关。由于职掌的特殊性，它自成系统，在江南设行宣政院，及在诸路州府设僧录司。宣政院的司法职能是掌管僧人僧官的刑事民事案件，凡各地涉及僧侣的奸盗、诈伪、人命重案虽也由地方官审理，但必须上报宣政院。
三、论述题
7． 试述二国两晋南北朝时期法律形式的发展变化。
【答案】秦汉以来法律形式繁杂，彼此区别亦不严谨，法典体例也不尽科学，这些在魏、晋、南北朝时期先后有所改进。其时律令已有别，科为格取代、式的出现、比的沿用等成为变化的主要内容，特别是刑名法例的出现意义尤为深远。
（1）律的发展与法典结构的变化
这一时期律仍是法律（尤其是刑事法律）的主要形式。其变化较大的是律典的篇章体例和逻辑结构。
①《名例律》的形成。魏律把汉《九章律》的第六篇《具律》改为《刑名》篇，置于全律之首; 晋律分《刑名》为《刑名》、《法例》两篇，至北齐将《晋律》的《刑名》、《法例》合并为一篇，名为《名例》，冠于律首。《名例律》集中规定了封建法典的重要原则，类似于近代法典的总则。将其从其他篇目中提取出来置于篇首，使法典的总体结构趋于合理。
②律典的篇目趋于简约。汉律以《九章律》为核心，加上《傍章律》、《越宫律》、《朝律》共六十多篇。至魏《新律》删繁就简，全律十八篇; 《晋律》、《北魏律》均为二十篇; 《北齐律》最后确立了十二篇的体例，完成了自汉律以来，我国封建法典由繁至简的改革历程。此后的隋唐律，都沿用了十二篇的体例。
（2）令的发展与变化
三国两晋南北朝时期，令和律一样，仍是法律的主要形式，但其内涵已开始有别于秦汉时代。汉时律令并无明显区分，即“前主所是著为律，后主所是疏为令”，令实际上是律的补充形式。所以汉时有单行律如《除钱律》、《除挟书律》也叫《除钱令》、《除挟书令》等。魏时除律的编修外，也有令，但区分仍不明显。至晋始明确区分律令。有所谓“律以正刑名，令以存事制”的说法。律为固定性规范（主要是刑事法律），令是暂时性法律（主要规定国家制度）。违令有罪者，依律定罪处刑。
（3）以格代科
自汉代以来，科成为改革发展汉律的一种法律形式。特别是曹魏时期，科是当时主要的法律形式。至魏明帝制定《新律》，将科按性质分列为律令。科作为一种独立的法律形式走向衰落。北魏中期，开始以格代科，格成为一种辅律而行的法律形式。北魏后期至北齐初期，格取代律成为当时主要的法律形式，例如东魏颁布的《麟趾格》实际起到律典的作用。《北齐律》的颁行，律重新取得主要法律形式的地位，而格虽与律并行，但退回复法地位。在律无正条情况下暂作定刑依据。
（4）式的出现
式，最早见于秦《式》，多属行政性法规。汉初有品式章程，西魏文帝时编定《大统式》，成为隋唐以后律令格式四种基本法律样式之一的“式”的先声。
此外，这一时期仍沿用汉以来用“比”和经义断案的传统。
8． 元代法制保留蒙古族自己的原有习惯主要体现在哪些方面?
【答案】元代法制保留蒙古族自己的原有习惯主要体现在以下几个方面:
（1）在刑事处罚上:
元代保留蒙古族的习惯，刑罚十分野蛮残酷。
①元代的答杖刑皆以七为基数，以七开始至一百零七终。共分十一等，其明显特征是以七为零数，这是蒙古的风俗。
②原仅施于蒙古人的习惯法的有些内容也被运用于汉族或其他民族。例如对偷盗牛马羊畜的蒙古人处以盗一赔九的刑罚。后来，汉、南人偷盗牲畜，也“依蒙古体例教赔九个”; 蒙古人严禁抹喉放血的屠宰法，曾使元朝时的不少回人因违反这条禁令而被处死。