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一、简答题

1． 简述刑法上的不作为与不作为犯罪。

【答案】（1）不作为

不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。

①成立不作为，在客观方面应当具备的条件

a. 行为人负有实施某种作为的特定法律义务;

b. 行为人有能力履行特定法律义务;

c. 行为人没有履行作为的特定法律义务。

②不作为的表现形式

不作为通常表现为身体的静止即不为一定行为，这在刑法理论上称为不作为的行为性问题。不作为在表现形式上通常表现为身体的静止、消极，但这并不是绝对的。在某些不作为犯罪中，行为人往往具有积极的身体活动。

③不作为的义务来源

a. 法律明文规定的义务;

b. 职务或业务上要求的义务;

c. 法律行为引起的义务;

d. 先行行为引起的义务。

（2）不作为犯罪

不作为与不作为犯罪是两个不同的概念，前者是指危害行为的一种基本表现形式，后者是指由这种行为形式实施的犯罪。在我国刑法中，由不作为的行为形式实现的犯罪有两种类型:

①刑法规定只能由不作为的形式实现的犯罪，这种情形称为纯下（真下）不作为犯，如我国刑法规定的遗弃罪即属此类。

②既可以由作为实现，也可以由不作为实现，行为人实际上以不作为形式实现的犯罪，这种情形称为不纯正（非真正）不作为犯，如以不作为形式实现的故意杀人罪即属此类。

某一个犯罪是作为犯罪或不作为犯罪，均是就己经实现的、现实的（己然的）犯罪而言的，即行为人实际上以作为形式实现的犯罪称为作为犯罪; 实际上以不作为形式实现的犯罪称为不作为犯罪。

2． 缓刑和监外执行的区别。

【答案】（1）缓刑和监外执行的概念

①我国刑法所规定的缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。 ②监外执行是根据被关押者的某些具体情况而采取的一种临时性执行刑罚的方法。

（2）缓刑和监外执行的区别

①性质不同

缓刑是附条件暂缓执行原判刑罚; 而监外执行是刑罚执行过程中的具体执行场所的临时性变化，并非不执行原判刑罚。

②适用对象不同

缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子; 监外执行的被关押者可以是被判处无期徒刑、有期徒刑、拘役者。

③适用的条件不同

缓刑的适用，以犯罪分子的犯罪情节、悔罪表现和不致再危害社会为基本条件; 监外执行的适用，须以被关押者有严重疾病需要保外就医者，或者怀孕、需要给自己所生婴儿哺乳等不宜收监执行的特殊情形为条件。

④适用的方法不同

缓刑应在判处刑罚的同时予以宣告，并应依法确定缓刑的考验期; 而监外执行是在判决确定以后适用的一种变通执行刑罚的方法，在宣告判决时和刑罚执行过程中均可适用且不需要确定考验期。此外，适用监外执行的过程中一旦影响在监外执行的具体情况消失，即便罪犯在监外未再违反任何规定，只要刑期未满，仍应收监执行。

⑤适用的法律依据不同

适用缓刑的依据是刑法中的有关规定:适用监外执行的依据是我国刑事诉讼法的有关规定。

3． 简述刑法有关假释适用的条件。

【答案】（1）假释的定义

假释，是指被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会的，在执行原判刑罚一定期间之后，司法机关将其附条件地予以提前释放的一种刑罚执行制度。

（2）假释的条件

①对象条件

假释的对象条件是指假释只被适用于被判处有期徒刑、无期徒刑或者原判死刑缓期执行被依法减刑的犯罪分子，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处to 年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释。

②实质条件

假释的实质条件是指犯罪人认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的。

a. 所谓“确有悔改表现”，是指同时具备以下四个方面情形:认罪服法; 认真遵守监规，接受教育改造; 积极参加政治、文化、技术学习; 积极参加劳动，完成生产任务。

b. 所谓“没有再犯罪的危险的”是指罪犯在刑罚执行期间一贯表现好，确已具备悔改表现，不致违法、重新犯罪的，或者是老年、身体有残疾，并丧失作案能力的。

③限制条件

a. 执行刑期限制。执行刑期条件是指假释必须在己经执行一定刑期后作出。只有执行一定期间的刑罚，才能准确判断犯罪分子是否确有悔改表现不致再危害社会，才能维护法院判决的稳定性和严肃性。

b. 执行方式限制。对假释的犯罪分子，在假释考验期限内依法实行社区矫正; 第81条第3款规定，对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。因此，假释在实施社区矫正时必然会对所居住社区产生影响，在适用假释时应当考虑犯罪分子假释后对所居住社区的影响。

c. 减刑限制。被假释的罪犯，除有特殊情形外一般不得减刑，但犯罪人获得减刑以后，符合条件的可以适用假释。犯罪人减刑后又假释的间隔时间，一般为1年; 对一次减2年或者3年有期徒刑后，又适用假释的，其间隔时间不得少干2年。

4． 如何理解犯罪的时间、地点、方法对定罪量刑的作用?

【答案】（1）犯罪的时间、地点、方法的概念

构成要件的时问，是指刑法规定的某些犯罪构成必须具备的特定时间; 构成要件的地点，是指刑法规定的某些犯罪构成必须具备的特定场所; 构成要件的方法，是指刑法规定的某些犯罪构成必须具备的实施危害行为的特定方式。

（2）犯罪的时间、地点、方法对定罪的作用

在法律把特定的时间、地点和方法明文规定为某些犯罪构成必备的要件时，构成要件的时间、地点、方法对于某些行为是否构成该种犯罪具有决定性作用。例如，《刑法》第三百四十条和第三百四十一条的非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪，把“禁渔期”、“禁猎期”、“禁渔区”、“禁猎区”、“禁用的工具、方法”等，规定为构成这些犯罪的必备要件，因而实施的行为是否具备这些因素，便成为区分罪与非罪的重要条件。

（3）犯罪的时间、地点、方法对量刑的作用

应当指出，虽然对大多数犯罪来说，犯罪的时间、地点、方法等并非犯罪构成要件，但是往往影响到犯罪行为本身社会危害程度的大小，因而对于正确量刑具有重要意义。例如故意杀人罪中，时间、地点、方法等因素并不影响犯罪的成立，但是，战时、社会治安状况不好时期与正常时期相比，公共场合与偏僻地方相比，以残酷方法杀害与采用一刀杀死、一枪打死的方法相比，前者的社会危害性显然大于后者，因而刑罚的轻重程度应受一定的影响。此外，在刑法条文中，有的犯罪是直接而明确地把特定的方法、地点作为加重刑罚的条件。

二、论述题