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一、概念题

1． 依法仲裁与友好仲裁

【答案】国际商事仲裁以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准，可将仲裁分为依法仲裁与友好仲裁。依法仲裁是指仲裁员或仲裁庭依照法律作出仲裁裁决。友好仲裁是指在国际商事仲裁中不适用仟何法律，而允许仲裁员或仲裁庭根据公平、善意原则、公平交易原则和诚实信用原则对争议实质问题作出裁决。

两者的区别主要在于:①仲裁员或仲裁庭的地位小一样。在依法仲裁中，他们地位是裁判者，判断是非的中立者; 而在友好仲裁中，他们是协调者，更类似于调解员; ②适用法律规则不同。仲裁员或仲裁庭在审理实体问题时，首先适用当事人选择的准据法，如果当事人未选择，则根据仲裁地所属国的冲突规则确定合同的准据法，或在当事人的授权的情况下仲裁庭决定应适用的法律。总之要以国际私法规则所指引的实体法审理案件，作出裁决。是否进行友好仲裁取决于当事人的意愿和仲裁地法的许可。未经当事人授权，仲裁庭不得采用友好仲裁，同时，是否进行友好仲裁小得小受仲裁地法的制约，如果仲裁地法小允许友好仲裁，就小得适用。所以如果当事人选择友好仲裁，必须考虑到仲裁地法的规定。

2． 缺席裁决

【答案】缺席裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一，指国际商事仲裁一方当事人从一开始就不参加仲裁，或在仲裁的中途不再参加仲裁，仲裁应该继续进行并作出的仲裁裁决，该仲裁裁决的效力并不因为一方当事人无正当理由不参加仲裁而受到任何影响。如我国《仲裁法》第42条第2款规定:“被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。”

3． 国际惯例

【答案】Customary International law 即国际惯例，指在国际实践中反复适用形成的，具有固定内容的，未经立法程序制定的，如为一国所承认或当事人采用就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。国际惯例的形成需要两个因素:①“物质因素”或称“客观因素”。即多国的长期共同实践，表现为相同规则的反复适用或相同实践的反复形成，并由此在国际社会形成“通例”。②“心理因素”或称“主观因素”。即该惯例应具有“法律确信”，被国际社会普遍接受，并为各国承认具有法律拘束力。

4． 公共秩序保留

【答案】公共秩序保留（reservation of public order），在英美法中常称为“公共政策”（public policy ），在大陆法中称为“公共秩序”（ordre publc）或“保留条款”（vorbehaltskiausel ），或“排

除条款”（aussohie bungsklanael ），是指一国法院在依冲突规范本应适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触，而有权拒绝或排除的保留制度。公共秩序制度作为维护内国公共秩序，限制外国法适用的工具，在我国立法中也得到了肯定。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第5条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

5． 分割规则

【答案】分割规则（Depecage ）是指对于一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点，适用不同的法律的做法。早在中世纪就有学者主张有关违反合同的问题由履行地法支配，有关合同的其他问题由合同订立地法支配，就是这种规则的表现形式，这种做法目前有进一步发展的趋势。因为法律关系往往由不同的方面和环节构成，不同的部分和环节之间往往具有相对独立性，常常有自己的重心，一概要求所有方面受一个连结点指引的法律支配，具有机械性，因此分割规则相对增加连结点的数量，是冲突规范软化的一种有效方法。

6． 统一冲突规范

【答案】统一冲突规范是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突，不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突，防止当事人“挑选法院”现象的发生，可以为各国实体法的统一奠定基础。

7． 法律冲突

【答案】国际私法所讲的法律冲突，即国际民商事法律冲突，指对同一涉外民事法律关系因各国民法规定不同而发生的法律适用上的冲突。法律冲突的产生是下列条件相互作用的结果:各国民事法律制度不同:各国之间存在着正常的民事交往，发生大量的国际民事关系; 内国承认并赋予外国人民事权利; 内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力而导致相互在效力上的抵触。

8． 领事代理

【答案】领事代理是在国际社会司法实践中普遍存在的一种对外国人的诉讼代理制度，指一个国家的驻外领事，可以依据有关国家的立法和国际公约的规定，在其管辖范围内的驻在国法院，依职权代表其派遣国国民包括法人参与有关的诉讼程序，以保护他们在驻在国的合法权益。《维也纳领事关系公约》承认了该项制度的合法性，我国是该公约的缔约国，因此外国人所属国的领事，可以依据该公约的有关规定和我国同有关国家签订的双边领事条约的规定，在我国法院代理其派遣国国民的诉讼行为，以保护派遣国国民（包括法人）的合法权益。

二、论述题

9． 论述国际私法上意思自治的适用范围和发展趋势。

【答案】（1）意思自治原则的概念

意思自治原则（the doctrine of the autonomy of the parties）是国际私法确定合同准据法的一项基本原则，即当事人通过协商自行选择合同所应适用的法律。这一原则最早由法国著名法学家杜摩兰提出。

（2）当事人意思自治的适用范围

①当事人选择法律的方式

选择法律的方式通常涉及明示选择和默示选择的问题。明示选择是指当事人在缔约之前或争议发生之后，以文字或口头明确作出选择法律的意图。默示选择是指当事人实际上也选择了法律，但是由于某种原因没有明确表达出选择法律的意图。

②选择法律的范围

当事人选择法律的范围问题主要涉及当事人选择的法律是否包含冲突法和当事人选择的法律是否应当与合同有客观联系。

以英国为代表的大多数国家不要求选择的法律与合同有客观联系。国际性合同复杂多变，内容不一，如果限制当事人只能选择与合同有实际联系的国家的法律，不仅在理论上难以自圆其说，且实际上当事人选择与合同无实际联系的法律很可能就是双方当事人共同熟悉的法律，或者是最先进的法律，因此我们没有理由拒绝承认当事人的这种选择。

③对意思自治的限制

目前当事人意思自治原则已为世界各国所普遍接受，但同时各国也都在立法上设置种种条件对其加以限制，包括:a. 当事人选择法律只能在特定国家的任意法范围内进行。

b. 当事人选择法律必须是“善意”的，并不得违背公共秩序。

c. 当事人选择法律必须有合理的根据。

④几种特殊合同对意思自治原则的限制

为保护处于弱势地位的一方当事人的合法权益，针对某些合同，有些国家会对当事人选择法律施加限制或者予以禁止。一般包括以下合同:雇佣合同、消费合同、有关不动产合同。

（3）意思自治原则的发展趋势

由十意思自治原则充分尊重了当事人的意愿，这一原则的适用有利十当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性; 由于当事人在缔结合同时就约定了一旦发生争议应该适用的法律，有利于争议的迅速解决。所以意思自治原则的适用范围逐渐由合同领域扩展到侵权、物权、婚姻家庭等领域。

我国《涉外民事关系适用法》在婚姻家庭关系、物权关系、侵权关系等方面体现了该原则的发展趋势。例如，第24条规定，“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律; 没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”第38条规定，“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。”第44条规定，“侵权责任，