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一、概念题

1． 间接反致

【答案】间接反致是反致制度的类别之一，指对于某一国际私法案件，甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用本国的实体法作为准据法。

2． 领事代理

【答案】领事代理是在国际社会司法实践中普遍存在的一种对外国人的诉讼代理制度，指一个国家的驻外领事，可以依据有关国家的立法和国际公约的规定，在其管辖范围内的驻在国法院，依职权代表其派遣国国民包括法人参与有关的诉讼程序，以保护他们在驻在国的合法权益。《维也纳领事关系公约》承认了该项制度的合法性，我国是该公约的缔约国，因此外国人所属国的领事，可以依据该公约的有关规定和我国同有关国家签订的双边领事条约的规定，在我国法院代理其派遣国国民的诉讼行为，以保护派遣国国民（包括法人）的合法权益。

3． 单边冲突规范

【答案】单边冲突规范（unilateral conflict rules）是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确规定适用内国法，也可以明确规定适用外国法; 还可以明确规定适用某一特定国家的法律。单边冲突规范明确规定了应该适用的法律体系，即它指向适用内国法时就不能适用外国法，或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。

4． 诉讼费用担保

【答案】诉讼费用担保制度，是国际民事诉讼法中关于外国个人的国际民事诉讼地位的重要制度，指审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定，要求作为原告的外国人在起诉时提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。我国的民事诉讼立法也对外国人的诉讼费用担保问题作了明确规定。1984年的《民事诉讼收费办法（试行）》第14条第2款规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼，应当对诉讼费用提供担保。”1989年6月29日最高人民法院审判委员会第411次会议通过了《人民法院诉讼收费办法》，开始采用新的诉讼费用收缴方式，规定不再区分内外国人，而一律由有关当事人凭人民法院的通知书预交诉讼费用，从而使外国当事人的诉讼费用担保问题得到了彻底解决。

5． 指示提单

【答案】指示提单是国际海上货物运输提单按照收货人的抬头方式为标准所作的一种分类，指在提单的收货人一栏内填有“凭某人指示”字样，或仅填有“凭指定”字样的提单。前者叫做

凭特定人指示提单，后者叫做空白抬头空白指示提单。指示提单是一种可以流通的有价证券，提单持有人可以用背书方式将它转让给第三者，无须取得提单签发人（承运人）的认可，买方乐于接受这种提单，银行也愿意接受指示提单作为议付货款的单据。在国际贸易中，指示提单使用得最为普遍。

6． 合意裁决

【答案】合意裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一，指仲裁庭根据双方当事人达成的和解协议或者仲裁调解协议作出的裁决。国际商事仲裁的当事人可以在仲裁过程中就其争议达成和解协议，如果当事人需要，可以要求仲裁庭以裁决形式确认和解协议，该类裁决就是合意裁决。合意裁决与终局裁决一样具有强制执行力。

二、简答题

7． 判断:依照我国法律，外国人在中国收养子女适用中国法。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:

我国《涉外民事关系法律适用法》第28条分别就收养的条件和手续、收养的效力、收养关系的解除的法律适用作出了规定:

（1）收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。因此，实践中若这两个法律不重合，则意味着收养人和被收养人经常居所地法必须重叠适用。

（2）收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。这是因为收养的效力涉及收养人的义务和责任，对其适用收养人经常居所地法律，应该说更符合实际。

（3）收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

8． 简述法律规避的构成要件。

【答案】法律规避（evasion of law）又称膺窃法律（fraude a la loi）或欺诈设立连结点（fraudulent creation of points of contact），是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

构成法律规避，必须具备下列要件:

（1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。

（2）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的，也就是说，当事人主观上有逃避某种法律的动机。

（3）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。至于被规避的法律是内国法还是外国法，有时也决定是否构成法律规避行为。因为有的国家只承认规避内国法为法律规避，而有的国家把规避外国法也视为法律规避。

（的从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点的构成要素来达到规避法律的目的，如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等。

（5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的厚望行事，就要适用对当事人有利的法律。

9． 简述准据法的确定。

【答案】（1）准据法选择方法的含义和作用

国际私法是在解决法律适用冲突的基础上发展起来的，冲突规范的目的在于，就不同的国际民商事法律关系应适用的准据法，主要在内外国法律间作出选择，从而解决法律适用的冲突。法律选择就是依冲突规范对可能适用于特定国际民商事法律关系的法律进行选择。一方面，法律选择是冲突规范的自有之义，冲突规范也叫做法律选择规范。另一方面，法律选择也是一个法律运作过程，特别是指法官依据冲突规范或某种标准选择适用于具体案件的法律。法律选择方法可以说是解决法律选择问题的技术或技巧。当某一案件和外国有联系，国内、外国的法律对案件争议有不同规定时，就会产生法律选择问题。

（2）选择准据法的具体方法

准据法选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范或某种选择标准时所采取的解决法律选择问题的方法。这些方法因不同的法律适用理论而有所不同，因不同国家的立法实践而有所不同，因不同国家的司法实践而有所不同。常见的法律选择方法有:

①依法律的性质决定法律的选择。这种方法起源于意大利的法则区别说，此后根据法律规则的性质决定其域内或域外的适用，一直为国际私法的理论和实践所承认。直到现在，处理国际民商事关系时，首先考虑所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法还是任意法，是属地法还是属人法，然后决定选择哪一国的法律，是一个很有价值、很重要的方法。

②依法律关系的性质决定法律的选择。这是萨维尼的法律关系本座说所采用的力一法，即从分析法律关系的性质入手，去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了法则区别说的方法论的束缚，开创了法律选择领域内的“哥白尼革命”。这种方法对以后的国际私法理论和立法有很大影响，直到现在，各国制定的冲突规范，也都是依这种方法制定的。

③依最密切联系原则决定法律的选择。即确定与某国际民商事关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。这种力一法可以说是对法律关系本座说的继承和发展。事实上，萨维尼提出的每一法律关系的“本座”并不是毫无根据的，它与某一法律关系常有着必然的联系，只不过萨维尼将这种联系固定为“本座”。而最密切联系原则是通过对案件进行综合分析，找出与该法律关系有最密切联系的地方的法律。两者在方法论上是相似的。

④依政府利益分析决定法律的选择。这一方法是美国学者柯里最先提出来的，其显著特点是透过法律冲突的表象，去分析其背后的利益冲突，然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。用政府利益分析来选择法律，其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之有无、大小做法律选择的标准。

⑤依规则选择方法决定法律的选择。这种方法是美国学者卡弗斯提出来的，也称结果选择（result-selecting ）方法。卡弗斯认为传统的法律选择方法是一种法域选择方法（C jurisdiction-selecting ），即只指定一个法域，然后再由法官依据这一指定去援引应适用的实体法，