2018年苏州大学王健法学院817国际法学之国际私法考研基础五套测试题
● 摘要
一、概念题
1. 国际商会500号出版物
【答案】国际商会第500号出版物即《跟单信用证统一惯例》500号(UCP500),是国际商会为了减少各国银行对信用证的解释不同引起的争议,明确有关当事人的权利和义务,也为从事国际结算的银行和国际贸易的相关人士提供处理实际业务和解决有关纠纷案例的重要依据,而拟定的对跟单信用证的定义、有关名词、术语以及信用证业务中有关各方的权利义务进行统一解释,并建议各国采用的规则。最早是由国际商会在1933年颁布,经多次修订,其中UCP500即是1993年修订、1994年1月1日起生效的出版物。
2. 最后裁决
【答案】最后裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一,指最终处理当事人之间一项或多项争议问题的仲裁裁决。最后裁决的作出意味着整个仲裁程序即告终结,仲裁员己履行完职责,他们对己裁决案件中的争议问题不再享有任何管辖权,仲裁庭与当事人之间在仲裁进行期间存在的特别关系已终止。
3. 国际货物买卖合同
【答案】国际货物买卖合同亦称国际货物销售合同,是指营业地处于不同国家或法域的当事人之间订立的货物买卖合同。与国内货物买卖合同相比,它具有如下特点:①合同当事人的营业地处于不同国家或同一国家的不同法域。②合同的标的是进出口货物,即有形动产。③合同的内容具有涉外因素。④国际货物买卖合同的法律适用经常涉及国际公约、国际贸易惯例或其他国家的国内法。
4. 委付
【答案】委付是国际货物运输保险理赔制度之一,指在标的物发生推定全损的情况下,由被保险人把保险标的物的所有权转移给保险人,而由保险人向被保险人赔付全部保险金额的制度。委付的成立须具备以下条件:①委付应以推定全损为条件; ②委付不得附有任何条件,附条件的委付为法律所禁止; ③保险人对委付予以接受; ④被保险人须转让对保险标的物的一切权利。
5. 物之所在地法
【答案】物之所在地法(lex rei sitae)是指以民事关系客体的物的所在国为连结点的系属公式。它曾被作为解决物权冲突的最基本的冲突原则,适用于所有的物权关系。但在现代国际私法中,许多国家仅规定不动产物权关系适用物之所在地法,而动产物权关系适用当事人的属人法。物之
所在地法的适用范围包括:对动产和不动产的划分,物权客体的范围,物权的种类和内容,物权取得、转移、变更和消灭的条件,物权的保护等。
6. 系属
【答案】冲突规范由范围和系属两部分构成。系属是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事关系时应如何适用法律,或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其语词结构常表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。
7. 外交代表或领事送达
【答案】外交代表或领事送达是国际民事诉讼中域外送达的常见形式之一,指一国法院将需要在国外送达的诉讼和非诉讼文书委托给内国驻有关国家的外交代表或领事代为送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种方式。许多国家的国内立法和有关的条约都对这种方式作了明确规定。这种方式的送达一般都要求在不违反所在国法律规定的情况下以现存的国际条约为依据。而且,除少数国内立法和国际条约以外,大多数都规定外交代表或领事只能对所属国国民进行诉讼和非诉讼文书的送达,并且都规定不能采取强制措施。此外,也有一些国家对这一方式持相反的态度,认为外国官员在内国境内接受其本国法院的委托代为履行诉讼行为,是对内国主权的一种侵犯。
8. 分割规则
【答案】分割规则(Depecage )是指对于一个法律关系的不同方面进行分割,对不同部分或不同环节规定不同的连结点,适用不同的法律的做法。早在中世纪就有学者主张有关违反合同的问题由履行地法支配,有关合同的其他问题由合同订立地法支配,就是这种规则的表现形式,这种做法目前有进一步发展的趋势。因为法律关系往往由不同的方面和环节构成,不同的部分和环节之间往往具有相对独立性,常常有自己的重心,一概要求所有方面受一个连结点指引的法律支配,具有机械性,因此分割规则相对增加连结点的数量,是冲突规范软化的一种有效方法。
9. 法律关系本座说
【答案】法律关系本座说是19世纪中叶德国著名国际私法学者萨维尼提出的国际私法学说,他在总结德国国际私法理论成果的基础上,在1849年出版的《现代罗马法体系》一书中,系统论述了该国际私法理论。他认为,每一种法律关系,按其性质,都和某一特定的法律制度相联系,归属于该“法域”,即法律关系具有确定的“本座”。冲突法的任务正在于按照具有普遍意义的标准,具体地确定法律关系的本座及应适用的法律。依照上述原则,萨维尼认为内、外国法是平等的,绝对适用内国的强行法是例外,并提出了一系列具有连结点(因素)意义的法律关系“本座”,如人的身份地位问题,以其住所地为“本座”等。根据法律关系本座说,一国在一定的条件下适用外国法,完全是由法律关系本身的性质决定的。
10.临时仲裁
【答案】临时仲裁又称特别仲裁,是国际商事仲裁依仲裁机构的组织形式为标准划分的一种仲裁类别,指依据当事人之间的仲裁协议,在争议发生以后,由双方当事人各自推选仲裁员临时组成仲裁庭,负责审理当事人之间的有关争议。在临时仲裁中,仲裁员自己既是仲裁管理人又是秘书,开庭时间和地点都由自己确定,并由自己同当事人保持联系。仲裁庭的仲裁员来自各行业的专业人士,待处理完争议后,仲裁庭即告解散。因此,临时仲裁具有灵活、费用低、速度快、程序简便的优点。
二、简答题
11.判断:我国法院对外国仲裁裁决都应依照1958年《纽约公约》执行。
【答案】这种说法是错误的,具体分析如下:
我国《民事诉讼法》第283条明确规定了外国仲裁裁决在我国的承认与执行:“当事人可以直接向被执行人财产所在地或法定住所地的中级人民法院申请承认和执行国外机构作出的裁决,人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约或协议办理; 在没有可适用的国际条约或协议的情况下,人民法院也可根据互惠原则决定执行申请。”
因此,《纽约公约》仅在我国和其他该公约缔约国互相承认执行仲裁裁决时得以适用,否则应该按照其它协议或互惠原则办理。
12.简评柯里的政府利益分析说。
【答案】1963年,柯里教授将他发表的一些论文汇编成《冲突法论文集》出版,提出了“政府利益分析说”。
(1)政府利益分析说的主要观点
柯里认为,解决法律冲突的最好方法,就是对“政府利益”进行分析。
①他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突,他将法律冲突分为“虚假冲突”、“真实冲突”和“无冲突”。
a. 真实冲突,是指在涉外民商事案件中,两国或两州以上法律均具有适用可能性,且各国或各州均具有适用其本国法或本州法的政府利益,即其法律追求的政策均因适用其法律而有所增进。
b. 虚假冲突是指在涉外民商事案件所涉及的各国之间,表面上存在着法律冲突,但有的国家对适用其法律有利害要求,其他有关国家并不存在此种利害要求,也就是法律规则上的冲突并不反映实际利益的冲突。
c. 无冲突,则是在涉外民商事案件中,有关各国对适用本国法律都没有政策需求或利益要求。 他发现在现实生活中,绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现,即在冲突的双方中只有一方有政府利益。
②在审理涉外案件时,应该遵循以下原则:
a. 如果只有一个国家有合法利益,就应适用这个国家的法律;