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一、论述题

1． 1999年我国《合同法》第126条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”1994年《美洲国家间国际合同法律适用公约》第9条规定:“如果当事人没有选择准据法，或选择无效，合同适用与之有最密切联系的国家的法律。法院在确定与合同有最密切联系的国家的法律时，应靠合同所有的客观因素与主观因素，还应考虑国际组织所承认的国际商法的一般原则。”试运用当事人未作约定时国际合同法律使用的一般原理，对比分析上述两项立法规则。

【答案】两条规定都体现了合同法律适用的意思自治原则和最密切联系原则。意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。上述两条法律都规定了采用意思自治原则，优先适用当事人选择的法律。

在当事人没有选择或选择无效时，则适用最密切联系原则，适用与合同有最密切联系的国家的法律，合同应适用的法律是合同在经济意义或其他社会意义上集中地定位于某一国家的法律。

我国《合同法》第126条规定了最密切联系原则，但没有规定具体如何选择; 《美洲国家问国际合同法律使用公约》既规定了最密切联系原则，也规定了如何具体适用，即依靠合同所有的客观与主观因素，以及国际组织所承认的国际商法的一般原则。

2． 试结合我国的法律和实践分析最密切联系理论。

【答案】在涉外民事关系法律适用中，我国采用以“特征履行”为主要方法的最密切联系原则作为主要的原则之一确定准据法。

最密切联系原则是指合同当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律予以适用的原则。而特征性履行方法，是指在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种确定最密切联系地的理论和方法。特征性履行原则产生于20世纪20, 30年代的东欧和瑞士等国家。最早由瑞士学者施尼泽所提出，最先采用特征性履行法律选择方法的国际公约是1955年《关于国际有体动产买卖法律适用公约》。

（1）特征性履行理论产生的背景和原因

①为适用最密切联系原则找到客观依据而产生。最密切联系原则作为20世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际私法理论在合同领域已得到普遍的适用，并被越来越多国家的法律和有关国际条约所采用。它摆脱了传统僵化、刻板和机械地着眼于某一客观标志确定合同准据法的传统模式，是一种软化地确定合同准据法的力一法。但是，最密切联系原则由于其自身的过于灵活的特点，使得在适用过程中难以得到确定性、客观性、统一性的结果。由此，法官的自由裁量权过

大，产生了滥用这一原则的可能性。特征性履行正是解决最密切联系原则的有效方法，它使传统法律选择的呆板性和现代法律选择的灵活性得到了较好的调和，充分体现了既客观公正义不失机械教条的理想中追求的法律选择方法。最密切联系地不再是由主观臆想中的“最密切联系地”，相反，因特征性履行方法而有了确定的标准。

②特征性履行适应大陆法系国家立法与执法的特点和习惯。当双务合同中没有双方当事人选择适用何种法律的条款也没有相关默示的意思表示时，作为法官，最密切联系原则不失为一种较好的法律选择方法。但这种原则对于英美法系国家来说很简单易行，法官可以依据判例来决定何为“最密切联系地”。而对大陆法系国家来说，最密切联系原则则过于原则和灵活，成为相当主观的评判，法官适用起来具有较大的困难，结果难以统一。特征性履行正是很好地解决了这一问题，为大陆法系国家在适用最密切联系原则时提供了统一的标准。一方面，法官在运用最密切联系原则选择法律适用时有章可循，另一方面也体现了大陆法系国家立法明确、清晰和逻辑严密的基本信条和目标。

（2）各国对特征履行方法的立法实践

从各国立法上看，对特征性履行方法的规定主要有两种方式:

①规定在当事人未选择法律时，依特征性履行指定应适用的法律，如1982年《南斯拉夫冲突法》;

②首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系原则的依据，如1988年《瑞士联邦国际私法》。

（3）我国关于最密切联系原则及特征履行方法的立法

二、案例分析题

3． 国际鞋业公司是一个营业地在密苏里州的公司，1937年，该公司在华盛顿雇佣了十几名推销员，并在华盛顿州（以下简称“华州”）设立了办公室，以便推销员征集订单，除此之外没有营业场所。华州政府认为国际鞋业公司应该交纳失业救济基金，国际鞋业公司认为其营业地不在该州，拒绝交纳。为此华州政府起诉国际鞋业公司。华州法院一审判国际鞋业公司败诉。1945年国际鞋业公司上诉至美国最高法院，最高法院在审理时认为，国际鞋业公司虽然不在华州，但涉及本案交纳义务直接产生于被告在华州的活动，这种活动就是“最低联系”，最后判决华州法院对本案具有管辖权。该判决后，美国法院通过许多案例将“最低联系”更加细化，要求被告与法院管辖地的联系必须达到系统化和持续化联系。问:从该“国际鞋业公司诉华盛顿州案”分析，美国从该案起国际民事诉讼管辖权确定原则的变化。

【答案】该案涉及到国际民事诉讼管辖权中由属人管辖到长臂管辖权的转变。

（1）在一审中，国际鞋业公司提出管辖权异议，辩称其不是华盛顿州的公司，在华盛顿州也没有“营业活动”，因而公司没有“出现”在华盛顿州。这是基于属人管辖权而提出的。属人管辖原则主张以有关国际民事案件中的双方当事人与有关国家的法律联系作为确定法院国际管辖权的决定性标准; 强调一国法院对本国国民具有管辖权限。属人管辖原则同样是国家主权原则在国际

民事案件诉讼管辖权问题上的体现。它侧重于有关诉讼当事人的国籍，强调一国法院对于涉及本国国民的国际民事案件都具有受理、审判的权限。即在国际民事案件中，强调有关诉讼当事人的国籍所属国家的法院具有国际管辖权。

（2）在上诉审中，最高法院认为如果被告没有出现在法院的辖区，法院要想使其服从属人诉讼的判决，则仅要求被告与法院之间应有某种最低联系。在以后的司法实践中，长臂管辖权为美国各州法院普遍采用。

长臂管辖权是美国民事诉讼中的一个重要概念。当被告的住所不在法院地州，但和该州有某种最低联系，而且所提权利要求的产生和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州对十该被告具有属人管辖权（虽然他的住所不在该州），可以在州外对被告发出传票。

在历史上，“权力支配”理论曾经在美国法院管辖权基础中占据主导地位，对被告的属人管辖权被认为是法院司法强制力的一个功能。然而经过两次世界大战，美国成为头号经济强国。经济的发展对商业交往的灵活性和便利性提出了更高要求，美国法院开始为其司法管辖权重新定位，其标志是联邦最高法院在1945年“国际鞋业公司诉华盛顿州”一案中对长臂管辖权的确立。该案是美国州际民事诉讼中的一个重要里程碑，成为长臂管辖权萌生的开端，“最低限度接触”标准开始取代传统的“权力支配”理论成为新的管辖依据。长臂管辖权理论表明，即使一个非居民被告没有在法院地“出现”，只要他与法院地有某种联系或有意地与法院地建立了某种联系时，法院倾向于对被告行使一种特别管辖权，这就为扩大州法院的管辖权开辟了一条道路。