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一、论述题

1． 论代理权的法律适用及1978年海牙《代理法律适用公约》的规定。

【答案】代理权是代理人的意思表示的自由决定权及代理后果归属被代理人承担的基础。国际私法上的代理多为委托代理，而代理又是一种由本人、代理人、第三人之间形成的三种关系，而代理人的代理权是内部关系和外部关系的交叉点:一方面，除非本人已向代理人授权，本人原则上不受约束，这就把代理权与内部关系联系在一起; 另一方面，代理权显然是用来针对第三人的，因此，代理权也是与外部关系相联系的连结点。

（1）关于代理权的设立、行使及其效力的准据法的适用范围，通常包括代理人是否有代理权或表见代理权、代理权的范围限制、代理权可否撤销、它是否已被撤销等事项。至于具体情形如何，必须依所适用的法律确定。

（2）各国有关代理权法律适用的立法和司法实践

由于代理权所适用的法律支配着代理人是否有权拘束本人的问题，而这又直接涉及各方当事人的利益，从保护不同当事人的利益出发，各国的立法和司法实践有不同的法律适用规则。

①适用本人住所地法或内部关系的准据法，其着眼点在于保护本人的权利，因为本人对本人的住所地法或者内部关系的准据法最了解，且必然最符合其利益。

②适用主要合同的准据法。由于合同准据法一般都是第三人能够预料到的，因此这些法律被认为是着眼于保护第三人利益。

③适用代理人行为地法。在确定代理权准据法的所有连结因素中，行为地与代理的实质联系最多，而且较易为第三人所了解与接受，有利于保护第三人利益，对本人来说也不失公平。它被认为是调整代理权的行使及其效力的最主要的法律适用方法。

④适用代理人营业地法。代理人没有自己的营业机构，或第三人与代理人订立合同时无法知道代理人的营业机构设在何国，适用代理人主要活动地国法。

⑤我国《涉外民事关系法律适用法》第16条规定，代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

（2）《代理法律适用公约》的规定

1978年海牙《代理法律适用公约》规定，被代理人与第三人间的关系，应以适用代理人作出代理行为时营业所所在地法律为原则，在特定条件下兼采代理人行为地国家法律。代理人行为地法在下列任何一种情况下适用:

①本人在该国境内设有营业所，或虽无营业所但设有惯常居所，而且代理人以本人名义进行活动; ②第三人在该国境内设有营业机构，或虽无营业所但设有惯常居所; ③代理人在交易所或拍

卖行进行活动; ④代理人无营业所。

另外，按照该公约第巧条的规定，这种混合制度也适用于代理人和第三人间因代理人行使其代理权、超越代理权或无权代理所产生的关系。这种以多种连结点为基础所确定的准据法，能兼顾各方面的利益，增强法律适用的灵活性和可预见性，因此它代表着今后的发展方向。

2． 结合我国对外贸易实践，谈谈国际货物运输保险的理赔。

【答案】国际货物运输保险理赔是指保险事故发生后，被保险人向保险人提出赔偿请求，保险人予以受理并决定是否赔偿的过程，也是国际货物运输保险合同补偿目的的最终实现过程。

（1）保险理赔的基本原则

保险人在接到被保险人提出的索赔后，一般按以下原则进行审查:①保险事故是否在保险单的承保范围内; ②保险事故与损失之间是否有因果关系:③被保险人是否遵守了最大诚信原则。

（2）代位权

代位权又称代位求偿权，是指保险人在支付保险金额后，从被保险人那里取得的对造成保险标的物损失的第三人的损害赔偿请求权。

各国法律一般都规定了代位求偿权制度，但同时规定代位权的成立必须具备相应的条件: ①发生了保险人承保范围内的保险事故。

②保险事故的发生是由第三人的行为造成的。

③被保险人对第三人有损失赔偿请求权，并且被保险人在保险人行使代位权之前未行使该权利。

④保险人必须向被保险人给付保险赔偿金后，方可取得代位权。

（3）委付

在保险标的物发生推定全损时，被保险人可把保险标的物所有权转移给保险人，而由保险人向被保险人支付全部保险金额。委付的成立也必须具备相应的条件:

①委付应以推定全损为条件，如果货物遭受的是实际全损或部分损失，货物的所有权无法实现转移，也就不成立委付。

②委付不得附有任何条件，附条件的委付为法律所禁止。

③保险人对委付予以接受。被保险人提出委付请求时，保险人有权决定是否接受，一旦接受，委付即成立，而且不得撤销。

④被保险人须转让对保险标的物的一切权利，即在委付情况下，保险人不仅取得代位求偿权，而且还有权取得残存保险标的物上的一切权利。

（4）保险赔偿金的计算

保险理赔的最后一个环节，为保险赔偿金的计算。实践中对国际货物运输保险，我国一般采用定值保单。如果发生保险责任范围内的实际全损或推定全损，则按保险金额赔付，若发生部分损失，则按相应比例计算。

二、案例分析题

3． 美国发明人A 在1998年1月2日完成了W-S-Y 电子技术发明，同年2月1日在美国专利局申请了专利。同年12月1日，A 决定委托中国专利代理机构向中国专利局申请W-S-Y 电子技术专利，中国代理机构依委托照办。但是中国人B 通过自己的独立研究，于同年8月1口发明了同样电子技术，并于10日后亲自向中国专利局申请了专利。这就出现了比较复杂的法律局面。

问:

（1）美国人到中国申请专利，作为外国人，中国法律要求他具备什么客观条件?

（2）美国取得专利的先发明主义和中国取得专利的先申请主义在本案中会不会产生什么影响?

（3）A 如果不委托中国专利代理机构自己径直向中国专利局申请行不行?

（4）中国专利局同年收到中、美两国发明人的同一技术的专利申请，经审查都符合授予专利的技术条件，且都为独立完成，依法律规则却只能授予一人以专利权，到底应该授予A 还是B ，理由何在?

【答案】（1）授予专利权的发明，应当具备新颖性、创造性和实用性。

①新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术; 也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

②创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

③实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

（2）在本案中，A 在美国先取得的专利可以在我国享有优先权。

我国《专利法》第29条规定，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在我国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同我国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

A 在1998年1月2日完成了发明，并于2月1日在美国申请了专利，根据美国的先发明主义，A 可以取得在美国的专利权。而A 在1998年12月1日在中国专利局申请专利，在12个月的优先权保护期内，根据优先权原则，他可以视为是1998年2月1日申请的专利。

（3）如果A 在中国有住所，可以直接在国内的专利代理机构办理申请。

如果A 在国内没有住所，他应当通过涉外的专利代理机构办理申请。我国《专利法》第19条和第20条规定，在我国境内没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在我国申请专利和办理专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。

如果A 要以职务发明创造在中国申请专利，他可以通过其国内的专利代理机构与中国的涉外专利代理机构联系，委托办理专利申请。

（4）根据我国《专利法》第29条规定，应当授予A 专利权。